محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكرة
بإيداع أسباب النقض فى الجناية رقم 414 لسنة 2009 قصر النيل والمقيدة برقم 4 لسنة 2009 كلى وسط القاهرة والمحكوم فيها بجلسة 17/9/2009
من: جورج سعد لويس غالى المحكوم عليه الثانى
ضـــــد
النيابة العامة
والمقضى فيها:
حكمت المحكمة: بمعاقبة المتهم الثانى جورج سعد لويس غالى بالسجن لمدة خمس سنوات وبتغريمه مائة ألف جنيه وإلزامه بالمصاريف الجنائية.
وكانت النيابة العامة قد قدمت المتهم – مع آخرين – للمحاكمة الجنائية لأنه فى غضون عام 2008 بدائرة محافظة القاهرة ضمن المتهمون الثلاثة الأول:
أولاً: باعوا وسهلوا بيع الطفلين المسميين "ألكسندر" البالغ من العمر شهرين تقريبا ، "فيكتوريا" البالغة من العمر شهرين تقريبا للمتهمين الرابعة والخامس مقابل مبلغ نقدى بغرض التبنى المحظور قانونا. وذلك بأن اتفق المتهمان الرابعة وزوجها المتهم الخامس (حال وجودهما بالولايات المتحدة الأمريكية) مع المتهمة الأولى بواسطة المتهم الثالث على شراء طفلين ذكر وأنثى حديثى الولادة مقابل مبلغ نقدى قدره ستة وعشرون ألف جنيه. فاتفقت المتهمة الأولى مع المتهم الثانى (طبيب أمراض نساء وتوليد) على تدبير الطفلين بأن قام الأخير على أثر ذلك بتوليد سيدتين مجهولتين فى (مستشفى الأندلس) الخاصة الكائنة 14 شارع الوحدة العربية بجسر السويس ، وحرر شهادتين تفيدان قيامه على غير الحقيقة بتوليد المتهمة الرابعة لهذين الطفلين المسميين ألكسندر وفيكتوريا ، وأنهما توأم ، وسلم الطفلين وشهادتى التوليد إلى المتهمة الأولى التى احتفظت بهم فى جمعية بيت طوبيا للخدمات الاجتماعية الخاضعة لإشرافها ثم أبلغت المتهمين الرابعة والخامس فحضرا إليها رفقة المتهم الثالث بعد سدادهما سلفاً المبلغ النقدى المتفق عليه ثمنا لشراء الطفلين فاستلماهما والشهادتين المذكورتين مما ممكن الرابعة والخامس من استخراج شهادات ميلاد ، وجوازات سفر مزورين للطفلين – موضوع التهمة ثانيا – وقدمها للسفارة الأمريكية بالقاهرة لاتخاذ اجراءات سفرهما للولايات المتحدة الأمريكية وذلك حالة كونهما جماعة إجرامية منظمة عبر الحدود الوطنية وبالغين.
ثانيا: المتهم الثانى والرابعة والخامس:
أ- وهم ليسوا من أرباب الوظائف العمومية اشتركوا مع موظفين عموميين حسنى النية (موظفى مكتب صحة زهراء عين شمس) بطريق المساعدة فى تزوير محررات رسمية هى شهادة الميلاد رقم 1985 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس باسم الطفلة فيكتوريا لويس كونستنتين أندروس والنماذج المعدة للتبليغ عن الولادة ، وشهادة الميلاد رقم 1986 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس والنماذج المعدة للتبليغ عن الولادة باسم ألكسندر لويس كونستنتين أندروس وسجل قيد المواليد الخاص بمكتب صحة الزهراء بعين شمس حال تحريرها المختص بوظيفته بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن قدموا إليهم إخطارى الولادة المزورين الصادرين من المتهم الثانى موضوع التهمة (رابعا) فأثبت الموظفون حسنوا النية تلك البيانات بالسجلات عهدتهم فتمكن المتهمون من استخراج شهادات الميلاد الثابت بها على خلاف الحقيقة البيانات الخاصة ببنوة الطفلين المسميين ألكسندر وفيكتوريا للمتهمين الرابعة والخامس مع علمهم بتزويرها فوقعت الجريمة بناء على تلك المساعدة وعلى النحو المبين بالتحقيقات.
ب- اشتركوا مع موظفين عموميين حسنى النية (موظف مصلحة وثائق السفر والهجرة والجنسية)بطريق المساعدة فى تزوير تذكرتى مرورهما "جوازى السفر رقمى 482234 "A" ، 482248 A " باسم الطفلين ألكسندر وفيكتوريا لويس كونستنتين أندروس ومستندات استخراجها من مكتب جوازات الأميرية بأن قدما شهادتى الميلاد المزورتين موضوع التهمة ثالثا بند (أ) لاستصدار جوازى السفر المشار إليهما مع علمهم بذلك فوقعت الجريمة بناء على تلك المساعدة على النحو المبين بالتحقيقات.
ثالثا: المتهم الثانى أيضا ارتكب تزويرا فى محرر عرفى بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن حرر إخطار الولادة لكل من الطفلين المسميين / فيكتوريا وألكسندر لويس كونستنتين أندروس وأثبت فيهما على خلاف الحقيقة بتوليدهما من المتهمة الرابعة وذلك لتسهيل حصول الأخيرة على شهادتى الميلاد موضوع التهمة ثالثا بند (أ).
رابعا: المتهمون جميعا "ومنهم المتهم الثانى" عزوا زورا الأطفال المسميين ألكسندر لويس كونستنتين البالغ من العمر (شهرين تقريبا) ، وفيكتوريا لويس كونستنتين البالغة من العمر (شهرين تقريبا) وماركو مدحت متياس بسادة البالغ من العمر (عام تقريبا) ، ومريم عاطف رشدى أمين البالغة من العمر (شهرين تقريبا) إلى غير والداتهم بأن ارتكبوا الجرائم سالفة البيان على النحو المبين بالتحقيقات.
وكانت محكمة الجنايات قد استخلصت وقائع الدعوى فى الحكم المطعون فيه بالنسبة للمتهم الثانى/ جورج سعد لويس غالى من أن المتهمة الأولى/ مريم راغب مشرقى رزق الله التى تعمل مشرفة بدار طوبيا للخدمات الاجتماعية ، والمتهم الثانى / جورج سعد لويس غالى الذى يعمل طبيب أمراض نساء وتوليد والمتهم الثالث/ جميل خليل بخيت جاد الله الذى يعمل ببنك مصر وكذلك كأمين صندوق جمعية دار طوبيا للخدمات الاجتماعية قد كونوا فيما بينهم جماعة إجرامية منظمة عابرة للحدود الوطنية لبيع الأطفال حديثى الولادة بغرض الحصول على مبالغ مالية مستغلين فى ذلك حاجة الأسر التى حرمت من الإنجاب لإشباع غريزة الأبوة والأمومة لديها ، فيقوم المتهم الثانى بالحصول على الأطفال ممن يقوم بتوليدهم من أمهات حملن بهم سفاحاً ، ويقدمهم للمتهمين الأولى والثالث اللذين يؤياهم فى دار طوبيا التى يعملان بها ثم يقومان بتسويقهم وبيعهم نظير مبالغ مالية يقومون باقتسامها فيما بينهم. وإذ علم المتهم الثالث عن طريق بعض أصدقائه ومعارفه بحاجة المتهمة الرابعة/ إيريس نبيل عبد المسيح بطرس ، وزوجها المتهم الخامس لويس كونستنتين أندروس (الأمريكى الجنسية) فى تبنى طفل لعدم انجابهما ، وذلك حال تواجدهما بالولايات المتحدة الأمريكية ، عرض عليهما – عبر الاتصالات التليفونية – مساعدتهما فى تدبير حاجتهما من الأطفال فوافق المتهمان (الرابعة والخامس) على ذلك ، ونفاذاً لذلك أتفق المتهمان الأولى والثالث مع المتم الثانى على تدبير طفلين لقاء مبلغ مالى من خلال إجرائه عمليات الولادة للسيدات الحاملات سفاحاً وهو الذى أشتهر عنه إجراء مثل هذه العمليات ، فقام المتهم الثانى خلال أكتوبر سنة 2008 بتسليم المتهمة الأولى "ولد وبنت" قام بتوليد كل منهما من سيدة مجهولة بمستشفى الأندلس الخاصة ، فاحتفظت بهما المتهمة الأولى بدار طوبيا للخدمات الاجتماعية التى تشرف عليها وأبلغت المتهمين الرابعة والخامس هاتفيا بوجود الطفلين – وطلبت حضورهما لتسلمهما ، كما قام المتهم الثالث بإبلاغهما كذلك أيضا فحضرا إلى البلاد بتاريخ 27/10/2008 وأقاما بالعقار رقم 20 شارع اللواء لبيب الشاهد بالنزهة بالقاهرة حيث تقابلا مع المتهم الثالث الذى اصطحبهما لمقابلة المتمة الأولى بدار طوبيا للخدمات الاجتماعية وعقب مشاهدة المتهمين الرابعة والخامس للطفلين وافقا على شرائهما – وبعد التفاوض اتفقوا على أن يدفعا ستة وعشرين ألف جنيه مصرى ثمنا للطفلين شاملة مصاريف استخراج شهادتى ميلاد الطفلين ، حيث سلمت المتهمة الرابعة ذلك المبلغ إلى المتهم الثالث الذى سلمه بدوره للمتهمة الأولى ، وتسلم المتهمان الرابعة والخامس الطفلين ومعهما اخطارى الولادة محررين بمعرفة المتهم الثانى أثبت فيها على خلاف الحقيقة – قيامه بتاريخ 31/10/2008 بتوليد الطفلين المسميان فيكتوريا وألكسندر من المتهمة الرابعة ، وأنهما توأم ، وتوجه المتهمون الثالث والرابعة والخامس إلى مكتب صحة زهراء عين شمس لاستخراج شهادتى ميلاد الطفلين. وقدموا لموظفى المكتب المختصين اخطارى الولادة سالف الإشارة إليهما وأمدوهم ببيانات الطفلين فقام الموظفون المختصون بإعداد نماذج التبليغ عن الولادة كما أثبتوا تلك البيانات فى سجلات قيد المواليد ونماذج إخطار السجل المدنى وشهادتى الميلاد رقمى 1985 ، 1986 الأولى باسم فيكتوريا والثانية باسم ألكسندر لويس كونستنتين أندروس. وتمكن المتهمون بذلك من استخراج شهادتى الميلاد ثابت بكل منها على خلاف الحقيقة البيانات الخاصة ببنوة أحد الطفلين للمتهمة الرابعة والخامس مع علمهم بتزويرها ، ثم توجهت المتهمة الرابعة إلى قسم جوازات الأميرية وتقدمت باستمارتين مدون بهما جميع البيانات المزورة الخاصة بالطفلين وقدمت شهادتى ميلادهما وبطاقة إثبات شخصيتهما باعتبارها أمهما ومصرية الجنسية فتم استخراج جواز السفر رقم 00482234 باسم فيكتوريا كونستنتين أندروس وجواز السفر رقم 00482248 باسم ألكسندر لويس كونستنتين أندروس ثم توجهت المتهمة المذكورة ومعها زوجها المتهم الخامس إلى سفارة الولايات المتحدة الأمريكية بالقاهرة لاستخراج تأشيرة دخول الطفلين فطلب منها الموظفون المختصون بالسفارة تقديم إخطارى الولادة الخاصين بالطفلين وتحديد اسم الطبيب الذى قام بتوليدهم داخل مصر وتاريخ الولادة ومكانها لمنحهما جوازى سفر امريكيين بصفتهما يحملان الجنسية الأمريكية تبعا لجنسية أبيهم المتهم الخامس فقدم المتهمان المذكوران إخطارى ولادة مزورين بمعرفة المتهم الحادى عشر / أشرف حسن مصطفى (طبيب حر) أثبت فيهما على خلاف الحقيقة أنه قام بتوليد المتهمة الرابعة وأنها أنجبت توأماهما الطفلين المسميان فيكتوريا وألكسندر يوم 31/10/2008 مع علمهم بعدم صحة هذه البيانات. وإذ ثار الشك لدى موظفى السفارة الأمريكية فى هذه الأوراق سألوا المتهمة الرابعة عنها وأقرت لهم بأنها لم تلد الطفلين لعدم قدرتها على الإنجاب وأنها وزوجها المتهم الخامس تبنيا الطفلين من دار طوبيا للخدمات الاجتماعية عن طريق المتهمين الأولى والثالث فقامت السفارة الأمريكية بـإبلاغ المقدم حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم شرطة قصر النيل الواقع فى دائرته مقر السفارة والذى قام بضبط الواقعة.
كما أسندت المحكمة للمتهم الثانى أيضا بالنسبة للمتهمة السابعة سوزان جين هاجلوف (أمريكية الجنسية) والمتزوجة من المتهم الثانى/ مدحت متياس بسادة (مصرى حاصل على الجنسية الأمريكية) واللذان رغبا فى تبنى طفل لعدم انجابهما وحصلا من إحدى الكنائس على طفل بمساعدة إحدى الراهبات التى ساعدتهما فى الحصول على إخطار ولادة مؤرخ 9/3/2008 محرر بمعرفة المتهم السادس رأفت عطا الله الذى يعمل طبيبا بمستشفى الأندلس التخصصى ما يفيد أن الطبيب جورج سعد (المتهم الثانى) هو من قام بتاريخ 9/3/2008 بتوليد جين هاجلوف للطفل المسمى "ماركو" تحت إشرافه. وقد تمكن المتهمان السابعة والثامن من استخراج شهادة الميلاد رقم 458 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس بعد أن قدما للموظفين المختصين بالمكتب إخطار الولادة سالف الذكر وأمداهم بالبيانات المزورة الخاصة بالطفل ، فأثبت الموظفون تلك البيانات فى بلاغات المواليد ، وسجلات قيد المواليد وإخطار السجل المدنى بها واستخراج شهادة الميلاد رغم علم المتهمين بعدم صحة هذه البيانات. وبناء على تلك الأوراق المزورة تقدم المتهمان إلى السفارة الأمريكية بالقاهرة لاستخراج جواز سفر باسم الطفل ماركو مدحت متياس بسادة فاكتشف المختصون بالسفارة الامريكية الواقعة فأبلغوا المقدم / حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم شرطة قصر النيل الذى قام بضبط الواقعة.
وقال الحكم المطعون فيه أن الواقعة على النحو المتقدم قد استقام الدليل على حدوثها وثبوتها فى حق المتهمين جميعا وذلك أخذاً من اعترافهم بتحقيقات النيابة العامة ومن أقوال كل من العميد/ جمال محمد على عبد العال ، والمقدم حاتم البيبانى ، ومحمد محمود أمين عبيد ، وعواطف لمعى عطا جريس ، وميرفت يوسف بطرس يوسف ، ومما ثبت بتقرير الطب الشرعى وإخطارات الولادة ونماذج التبليغ وشهادات الميلاد وجوازات السفر المزورة المضبوطة وعاقبتهم بمقتضى نصوص المواد 30 ، 40 /ثالثا ، 41/1 ، 42 ، 43 ، 213 ، 214 ، 215 ، 217/1 ، 283/1 ، 291/1 ، 2 ، 3 ، 4 من قانون العقوبات ، 4 ، 116 مكررا من القانون 12/1996 بشأن الطفل المعدل لأنهم:
المتهمون الثلاثة ا لأول:
باعوا وسهلوا بيع الطفلين حديثى الولادة المسميين فيكتوريا وألكسندر مقابل مبلغ نقدى دفعة المتهمان الرابعة وزوجها الخامس ذلك بأن اتفق المتهمان الرابعة والخامس (حال وجودهما بالولايات المتحدة) مع المتهمة الأولى مريم راغب بواسطة المتهم الثالث/ جميل خليل على شراء طفلين ذكر وأنثى حديثى العهد بالولادة مقابل مبلغ نقدى فاتفقت المتهمة الأولى مع المتهم الثانى الطبيب/ جورج سعد (طبيب أمراض نساء وتوليد) على تدبير الطفلين بأن قام الأخير بتوليد سيدتين مجهولتين بمستشفى الأندلس وحرر إخطارى ولادة يفيدان قيامه – على غير الحقيقة بتوليد المتهمة الرابعة لهذين الطفلين ، وأنهما توأم ، وسلم الطفلين وإخطارى الولادة إلى المتهمة الأولى التى احتفظت بهما فى جمعية بيت طوبيا للخدمات الاجتماعية الخاضعة لإشرافها وأبلغت المتهمين الرابعة والخامس فحضرا اليها رفقة المتهم الثالث ودفعا لها وللثالث مبلغ ستة وعشرين ألف جنيه المتفق عليه كثمن للطفلين واستلماهما مع اخطارى الولادة مما مكنهما (الرابعة والخامس) من استخراج شهادات ميلاد وجوازى سفر مزورين للطفلين – موضوع التهمة ثانيا – وقدماها للسفارة الأمريكية بالقاهرة لاتخاذ إجراءات سفرهما إلى الولايات المتحدة الأمريكية وبصحبتهما الطفلين المذكورين وذلك حال كونهما جماعة إجرامية منظمة عبر الحدود الوطنية وبالغين .
المتهمون الثانى والرابعة والخامس:
أ- وهم ليسوا من أرباب الوظائف العمومية اشتركوا مع موظفين عموميين حسنى النية (موظفى مكتب صحة زهراء عين شمس) بطريق المساعدة فى تزوير محررات رسمية هى (شهادة الميلاد رقم 1985 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس باسم الطفلة فيكتوريا كونستنتين أندروس والنماذج المعدة للتبليغ عن ولادتها ، وشهادة الميلاد رقم 1986 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس باسم الطفل ألكسندر لويس كونستنتين أندروس والنماذج المعدة للتبليغ عن ولادته وكذلك سجل قيد المواليد الخاص بمكتب صحة زهراء عين شمس حال تحريرها المختص بوظيفته وذلك بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن أمدوهم ببيانات غير حقيقية عن الطفلين وقدموا إليهم اخطارى الولادة المزورين الصادرين من المتهم الثانى موضوع التهمة (رابعا) فأثبت الموظفون حسنى النية هذه البيانات بالسجلات عهدتهم ، وتمكن المتهمون من استخراج شهادات ميلاد ثابت بها على خلاف الحقيقة البيانات الخاصة ببنوة الطفلين للمتهمين الرابعة والخامس مع علمهم بتزويرها فوقعت الجريمة بناء على ذلك.
ب- اشتركوا مع موظفين حسنى النية (موظفى مصلحة وثائق السفر والهجرة والجنسية) بطريق المساعدة فى تزوير تذكرتى مرور هما جوازى السفر رقمى ِ482234 A ، 482248 A باسم الطفلين ألكسندر وفيكتوريا لويس كونستنتين أندروس ومحررات استخراجهما من مكتب جوازات الأميرية بأن أمدوهم ببيانات غير حقيقية عن الطفلين وقدموا لهم شهادتى ميلاد الطفلين المزورين (موضوع التهمة ثالثا بند أ) لاستصدار جوازى السفر المشار إليهما مع علمهم بتزويرها فوقعت الجريمة بناء على ذلك.
المتهم الثانى أيضا:
ارتكب تزويرا فى محررين عرفيين بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن حرر إخطارى الولادة لكل من الطفلين المسميين فيكتوريا ، وألكسندر لويس كونستنتين أندروس ، وأثبت فى كل منهما على خلاف الحقيقة قيامه بتوليد الطفلين من المتهمة الرابعة (إيريس نبيل) وذلك لتسهيل حصولها والمتهم الخامس على شهادتى الميلاد وجوازى السفر موضوع التهمة (ثالثا).
المتهمون الخمسة الأول والحادى عشر:
عزوا زوراً الطفلين حديثى العهد بالولادة والمسميين ألكسندر وفيكتوريا لويس إلى غير والداتهما وذلك بارتكابهم الجرائم المنسوبة إليهم آنفا.
وقال الحكم المطعون فيه أن ما ثبت فى حق كل من المتهمين من اتهامات قد ارتبطت ببعضها ارتباطا لا يقبل التجزئة فإن المحكمة تعتبرها جريمة واحدة وتعاقبهم بالعقوبة المقررة لأشدها عملاً بأحكام المادة 32 من قانون العقوبات 00 وأن المحكمة تأخذ كل منهم بالرأفة فى حدود ما يسمح به نص المادة 17 من قانون العقوبات وبناء على ذلك قضت بمعاقبة المتهم بالحكم المتقدم الوارد بمنطوق الحكم.
وكان الحكم المطعون فيه طبقا للوقائع التى اعتنقها ومواد القانون التى قام بتطبيقها على هذه الوقائع وكذلك الرد على الدفوع والدفاع المقدم من المتهم الثانى بما فى ذلك الدفوع والدفاع المتعلق بالنظام العام والمستوجب تعرض الحكم لها قد ران عليه القصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع والتعسف فى استخلاص الوقائع مما هو ثابت بالتحقيقات والقضاء بغير الثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال ومخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والخطأ فى تطبيق الوقائع الأمر الذى يطعن عليه بالنقض للأسباب الآتية:
أسباب الطعن بالنقض
المتهم قرر بالطعن بالنقض فى السجن تحت رقم 221/2009 بتاريخ 30/9/2009 وأودعت مذكرة أسباب الطعن بالنقض فى الميعاد المنصوص عليه فى القانون. لذا فإن الطعن يكون قد قدم فى الميعاد المنصوص عليه فى القانون ويكون مقبولاً شكلاً.
أولا: بطلان الحكم الطعين للقصور فى التسبيب:
الوجه الأول: القصور فى بيان الفعل المرتكب المنسوب للمتهم الثانى فى الاشتراك فى تزوير
محررات رسمية بطريق المساعدة:
نسب الحكم الطعين للمتهمين الثانى والرابعة والخامس بأنهم وهم ليسوا من أرباب الوظائف العمومية اشتركوا مع موظفين عموميين حسنى النية (موظفى مكتب صحة زهراء عين شمس) بطريق المساعدة فى تزوير محررات رسمية هى شهادة الميلاد رقم 1985 الصادرة من مكتب صحة زهراء عين شمس باسم الطفلة فيكتوريا كونستنتين أندروس والنماذج المعدة للتبليغ عن ولادتها ، وشهادة ميلاد الطفل ألكسندر لويس رقم 1986 الصادرة من ذات المكتب والنماذج المعدة للتبليغ عن ولادته وسجل قيد المواليد بمكتب الصحة بجعل واقعة مزورة فى صورة واقعة صحيحة بأن أمدوهم ببيانات غير حقيقية عن الطفلين. وقدموا إليهم إخطارى الولادة المزورين الصادرين من المتهم الثانى موضوع التهمة (رابعا) وأثبت الموظفون حسنى النية هذه البيانات بالسجلات وتمكن المتهمون من استخراج شهادات ميلاد ثابت بها على غير الحقيقة البيانات الخاصة ببنوة الطفلين للمتهمين الرابعة والخامس مع علمهم بتزويرها فوقعت الجريمة بناء على ذلك.
وكان يجب على الحكم الطعين أن يبين فى مدوناته مضمون عنصر الاشتراك وكيفية مساعدة المتهم الثانى لهؤلاء الموظفين حسنى النية ومدى اتصال المتهم الثانى بهؤلاء الموظفين حتى يتحقق عنصر المساعدة بطريقة يقينية غير وطنية ولا مفترضه فى بيان جلى يسبغ وصف المساعدة على الأفعال المادية المنسوبة للمتهم الثانى ، وكيف أعان هذا الأخير هؤلاء الموظفين على ارتكاب الجريمة ، وعما إذا كانت هذه المساعدة مادية أو معنوية. وكيفية تقديم المتهم للإخطارين وذلك استناداً لوقائع صحيحة ثابتة بأوراق الدعوى ، وعما إذا كانت هذه المساعدة فى الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لارتكاب الجريمة 00 ذلك أنها لو كانت من الأعمال المجهزة فيشترط أن تكون هذه الأعمال التحضيرية قد وقعت الجريمة بناء عليها ذلك أن علاقة المساعدة بالجريمة هى علاقة سببية ومن ثم لا يكون أن يتراخى السبب عن أثره 00 وشرط تحقيق عنصر المساعدة أن يكون من ساعد عالما بارتكاب الفاعل بالجريمة وأن يكون قاصدا تحقيقها وأن يساعده فى الأعمال المجهزة والمسهلة أو المتممة لارتكابها.
راجع نقض 30/5/1950 – قواعد النقض فى 25 عاما – ج1 – ص 357 – رقم 8.
راجع نقض 13/3/1961 – أحكام النقض – س 12 – ص 340 – رقم 65.
ولم يبين الحكم الطعين السلوك المادى المجرم الذى تدخل به المتهم الثانى على نحو معين للمساعدة فى ارتكاب الجريمة. ذلك أن بيان النشاط أو السلوك الذى يأتيه المتهم هو أمر جوهرى يتحقق به الاشتراك وهو جوهر الركن المادى لأن سلوك الشريك يختلف فى طبيعته عن سلوك الفاعل ومن ثم فإن تحديد السلوك الذى أتى به المتهم الثانى والذى يضفى عليه وصف الشريك يكون أمراً لازما.
وهذا يفرض على القاضى عند الحكم بالإدانة أن يبين نوع النشاط الذى أتاه المتهم وأن يكون هذا النشاط داخلا تحت صورة من الصور التى جددها القانون ، فإذا لم ينطبق نشاط المتهم على واحدة منها وجب القضاء ببراءته من تهمة الاشتراك كما يجب عليه أن يبين علاقة السببية بين الجريمة المرتكبة ، وسلوك من أتهم بوصفه شريكا فيها تحت الصورة المحددة قانونا وهى "المساعدة".
ولا يقدح فى ذلك ما قرره الحكم الطعين منسوبا للمتهمين الثانى والرابعة والخامس: "أن المتهمين قدموا للموظفين حسنى النية إخطارى الولادة المزورين الصادرين من المتهم الثانى ، فأثبت الموظفون هذه البيانات بالسجلات مما مكن المتهمون من استخراج شهادات ميلاد على غير الحقيقة" 00 إذ أن ما قرره الحكم من عبارات عامة ومجملة لا تفيد نسبة سلوك معين للمتهم الثانى ، ولا كيف أعان المتهم هؤلاء الموظفين على ارتكاب الجريمة 00 لاسيما والعلاقة بين المتهمين الرابعة والخامس مقطوعة تماما مع المتهم الثانى 00 وكذلك العلاقة بين المتهم الثانى ومن أسماهم الحكم الطعين بالموظفين حسنى النية وأن المنسوب للمتهم الثانى حسب تحصيل الحكم هو توليد سيدتين مجهولتين أحضرتهما المتهمة الأولى للمستشفى الذى يعمل به وأنه أعطاها – كطلبها روشتتين فارغتين ليس بهما أية بيانات. ومن ثم كان عدم بيان الحكم العناصر الأساسية لواقعة الدعوى المنسوبة للمتهم الثانى تحديداً كما ارتسمت فى ذهن المحكمة مع بيان الوقائع المحددة التى تفيد السلوك الذى أتاه المتهم الثانى هو أمر جوهرى يبرر حكم القانون الذى نطقت به المحكمة، وتمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون على الواقعة ذلك:
أن المقصود من عبارة بيان الواقعة الوارد بالمادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية هو أن يثبت قاضى الموضوع فى حكمه كل الأفعال والمقاصد التى تتكون منها الجريمة. وأن إفراغ الحكم فى عبارات عامة معماة أو وضعه فى صورة مجملة لا يحقق غرض الشارع من إيجاب تسبيب الأحكام ، ولا يمكن محكمة النقض من مراقبة صحة تطبيق القانون.
نقض 2 أكتوبر 1966 – الطعن رقم 9634 لسنة 61 ق.
نقض 3 أبريل 1996 – الطعن رقم 16780 لسنة 62ق.
الأمر الذى يصم الحكم الطعين بالقصور فى بيان الفعل المنسوب للمتهم الثانى ويغدو من ثم باطلاً.
الوجه الثانى: اعتماد الحكم الطعين على دليل غير منتج:
قال الحكم الطعين فى معرض بيانه لأدلة الإدانة ، ونسبة الوقائع المرتكبة للمتهمين فى هذه الدعوى " 00 أن الواقعة قد استقام الدليل على حدوثها وثبوتها فى حق المتهمين جميعا وذلك أخذا من اعترافاتهم بتحقيقات النيابة العامة" 00 وقام الحكم بتحصيل أقوال المتهم الثانى صفحة (22) بالقول:
"بأنه تعرف على المتهمة الأولى من خلال عمله بالمستشفى القبطى وترددها على المستشفى لمساعدة المحتاجين بحكم عملها مشرفة على دار للخدمات الاجتماعية ، وأنها طلبت منه مساعدتها فى توليد النساء الحاملات سفاحا وكان يقوم بذلك نظير أجر له وللمستشفى ثم تحصل المتهمة الأولى على الطفل بعد الولادة على أنه تبرع من أمه للملجأ الذى تعمل به المتهمة الأولى ويظل لديها حتى يأتى من يكفله وأنه قام بتوليد الطفلين المسميين ألكسندر وفيكتوريا من سيدتين مختلفتين مسيحيتين أتت بهما المتهمة الأولى إلى مستشفى الأندلس فى توقيتين مختلفين. وأن المتهمة الأولى اخذتهما فور ولادتهما وأعطته أتعاب العملية له وللمستشفى 00 وأنه أعطى المتهمة الأولى تذكرتين طبيتين معنونه باسمه فارغتين ليس بهما كتابة بخط يده وأنه لم يكن يعلم بأن المتهمة الأولى تقوم ببيع هؤلاء الأطفال وأنكر الاتهام المنسوب إليه".
وهذا القول الذى استخلصه الحكم – بغض النظر عما إذا كان متفقا لأقوال المتهم بتحقيقات النيابة من عدمه – لا يمكن ان يسمى اعترافا ، هذا فضلا عن استيجاب توضيح مدى مطابقة هذه الأقوال للأهداف المؤثمة فى القانون 00 إذ ما قرر به الحكم من توليد المتهم الثانى لسيدتين مسيحيتين دخلتا المستشفى رفقة المتهمة الأولى لا يمكن أن تتحقق به الجرائم المنسوبة إليه فى قرار الاتهام من الاشتراك فى التزوير فى أوراق رسمية أو جريمة البيع والتسهيل البعيد عنها تماما ومن ثم كان يجب على الحكم الطعين أن يوضح مدى مطابقة الأقوال التى نسبها للمتهم الثانى فى الحكم للأهداف المؤثمة للقانون 00 فيوضح كيف باع ؟؟ وكيف سهل ؟؟ وكيف اشترك فى جريمة التزوير ؟ وهل تسليمه للمتهمة الأولى روشتتين فارغتين ليس بهما ثمة بيانات يعتبران شهادتى توليد للطفلين ؟ وما هى أسانيد الحكم فى ذلك ؟ وهل تقاضيه والمستشفى الذى يعمل به أتعاباً عن توليد الأطفال يعتبر جريمة منصوص عليها فى قانون العقوبات ؟ حتى ولو كانت السيدة الحامل قد حملت سفاحاً 00 !! ذلك أن الحمل قد استوفى مدته 00 !! وتمت عملية التوليد فى ميعادها المعلوم شرعاً 00 !! وكان تحصيل الحكم لأقوال المتهم الثانى فى تحقيقات النيابة وتسمية ذلك اعترافا رغم قو ل الحكم فى نهاية تحصيل هذه الأقوال "00 أن المتهم أنكر الاتهامات المنسوبة إليه" يمثل غاية القصور فى التسبيب لاعتماده على دليل غير منتج 00 ذلك أنه حسب الحكم كيفما يتم تدليله ، ويستقيم قضاءه أن يورد الأدلة المنتجة التى صحت لديه على ما استخلصه من وقوع الجريمة المسندة إلى المتهم.
راجع نقض 12 ديسمبر سنة 2000 – الطعن قم 8170 لسنة 12 ق.
ولو أن النيابة العامة واجهت المتهم بما يسمى اخطارى الولادة لتغير وجه الرأى فى الدعوى ولأجاب المتهم عن ذلك إجابة تقطع الشك باليقين بانتفاء صلته بهذين الإخطارين.
الوجه الثالث: القصور فى التسبيب فى تعريف الجماعة الإجرامية المنظمة عبر الحدود الوطنية:
قال الحكم الطعين فى تعريفه للجماعة الإجرامية المنظمة العابرة للحدود "بأنها جماعة ذات هيكل تنظيمى مؤلفه من ثلاثة أشخاص أو أكثر موجود لفترة من الزمن ، وتعمل بصورة متضافرة بهدف ارتكاب واحدة أو أكثر من الجرائم الخطيرة أو الأفعال المجرمة طبقا لما جاء باتفاقية البروتوكول الاختيارى لاتفاقية حقوق الطفل الموافق عليها بالقرار الجمهورى رقم 104/2002 والمصدق عليه من مجلس الشعب بجلسة 10/6/2002 من أجل الحصول بشكل مباشر او غير مباشر على منفعة مالية أو منفعة مادية.
كما قال الحكم الطعين تعريفا للجريمة الخطيرة بأنها "سلوك يمثل حد ما يعاقب عليه بالحرمان التام من الحرية لمدة لا تقل عن أربع سنوات أو بعقوبة أشد 00 وقال الحكم تعريفا "لجماعة ذات هيكل تنظيمى هى جماعة غير مشكلة عشوائيا بغرض الارتكاب الفورى لجرم ما ، ولا يلزم أن تكون لأعضائها أدوار محددة رسميا ، أو أن تستخدم عضويتهم فيها أو أن تكون ذات هيكل تنظيمى".
والغريب أن الحكم فى تعريفه للجماعة الإجرامية قال أنها جماعة ذات هيكل تنظيمى ولما قام بتعريف الجماعة ذات الهيكل التنظيمى قال أنه لا يلزم أن تكون ذات هيكل تنظيمى 00 وظن الحكم أنه بهذا التناقض والتضارب بين التعاريف المفرطة فى الإجمال والإبهام سوف يتوه الدفاع ويغرق فى متاهة هذه التعريفات 00 ولما جاء للتطبيق على الواقعة الماثلة قال أنه ثبت للمحكمة ان المتهمين الرابعة والخامسة تعرفا على المتهمة الأولى والثالث وأنه تم الاتفاق بينهم على جريمة بيع الأطفال الذى تم عبر الحدود ثم اتفق الأخيران (الأولى والثالث) مع المتهم الثانى على تقديم الطفلين لهما نظير مبلغ من المال صار التفاوض عليه. وتسلم المتهمان الرابعة والخامس الطفلين وخلص الحكم مما سبق إلى توافر جريمة بيع الطفلين فى حق المتهمين الثلاثة الأولى وتسهيل بيعهما وقام فى حق المتهمين الرابعة والخامس جريمة شرائهما المؤثمة بالمادة 291/1 ، 2 ، 3 عقوبات.
واستطرد الحكم للقول أن اتفاقهم على ارتكاب الجريمة لم يكن عشوائيا وأن الاتفاق مع المتهمين الرابعة والخامس كان عبر الحدود وأنهم قاموا بصفة متضافرة بتنفيذ الجريمة حيث قام الثانى بتقديم الطفلين وقدم إخطارى الولادة لهما. وقامت الأولى بإيوائهما فى دار طوبيا التى تعمل فيها. وقام كل من الأولى والثالث بالاتصال بالمتهمين الرابعة والخامس فى أمريكا ومصر وقاما بعملية التفاوض على الثمن حتى تم قبضه وكانت هذه الأفعال من الجرائم الخطرة المعاقب عليها فى المادة 291 عقوبات بالسجن المشدد مدة لا تقل عن خمس سنوات فضلاً عن الغرامة. وأن المتهمين الثلاثة الأول هدفوا من ارتكاب الجريمة الحصول على منفعة مالية هى الثمن الذى دفعة المتهمين الرابعة والخامس ومن ثم تتوافر ظرف ارتكاب الجريمة من قبل جماعة إجرامية منظمة عبر الحدود الوطنية المنصوص عليه فى الفقرة الرابعة من المادة 291 عقوبات والمادة 2 من بروتوكول حقوق الطفل.
لكن الحكم وهو يعرف الجماعة الإجرامية المنظمة بأن عددها ثلاثة فأكثر ويقرر أن الجماعة موضوع الدعوى الماثلة هم ثلاثة (المتهمون الثلاثة الأول) لم يفطن إلى سقوط واحد من هؤلاء الثلاثة وهو المتهم الثانى الذى قرر فى صفحة 140 من تحقيقات المحكمة:
أنا عمرى ما شفت جميل (المتهم الثالث) ولا سمعت اسمه ولا لى علاقة بكل المشتركين ولا لى علاقة غير بمريم (المتهمة الأولى) عن طريق المستشفى كما قلت بالتحقيق.
وكذلك قرر العميد/ جمال عبد العال مجرى التحريات فى تحقيقات المحكمة ص 31 انه لا علاقة بين جورج وجميل مباشرة حيث قرر:
س: كيف تسنى للتحريات ان تصل إلى أن جميل يعرف جورج ؟
ج : هم الاثنين عارفين مريم عن طريق مريم زى ما قلت قبل كده.
س: ما هو تاريخ علاقة جميل بجورج ؟
ج : لم تتوصل التحريات إلى تاريخ بدء العلاقة.
س: هل هناك علاقة مباشرة بين جورج وجميل دون المرور بمريم ؟
ج : لم تتوصل التحريات.
إذن الجماعة الإجرامية المنظمة فقدت واحداً من ثلاثتها فلم تصبح وفق تعريف الحكم جماعة خصوصاً وأنه لا يوجد بالتحقيقات ما يفيد صلة المتهم الثانى بأى من المتهمين الآخرين سوى المتهمة الأولى التى كانت علاقتها به عن طريق إجراء عملية جراحية لها فى المستشفى القبطى الذى يعمل به 00 لكن الحكم الطعين لم يحصل هذه الحقيقة الثابتة بالأوراق.
كما أن الحكم لم يبين أى فترة من الزمن تضفى على هذه الجماعة صفة الإجرام المنظم حتى يتسنى قياس الزمن المفترض لتكوين هذه الجماعة وفق تعريف الحكم مع الزمن الذى قال به الحكم عن الجماعة موضوع الدعوى حتى يقرر الحكم أن هذه الجماعة موجودة لفترة من الزمن.
كما لم يبين الحكم عبارة "أن تعمل هذه الجماعة بصورة متضافرة" بهدف ارتكاب واحدة أو أكثر من الجرائم الخطرة" وما معنى عبارة "بصورة متضافرة" وهل تعنى هذه العبارة التضامن ؟ أو تعنى الارتباط المنظم ؟ أو تعنى القوة ؟ أم ماذا تعنى هذه العبارة الغامضة ؟.
أما مصطلح الجرائم الخطيرة وقياسه على أنها الجرائم التى يعاقب عليها بعقوبة أربعة سنوات على الأقل 00 فإن ذلك يعنى أن تستعين فى المائة من الجرائم الواردة فى قانون العقوبات هى جرائم خطيرة ومن ثم يصح وصفها طبقاً لهذا التعريف بأن مرتكبيها ينطبق عليهم وصف الجماعة الإجرامية المنظمة.
ومن ثم يكون الحكم الطعين وقد قام بتعريف الجماعة الإجرامية المنظمة طبقا للتعاريف سالفة البيان قد أضاف الاتصال التليفونى إلى ما سبق من تعاريف للقول بأن مجرد الاتصال التليفونى من شخص فى مصر وشخص آخر فى دولة خارجية يجعل مسرح الجريمة متسعاً بقدر اتساع المسافة بين مصر وهذه الدول الخارجية ويكون أى شخص قد لمس سلك التليفون فى هذه المسافة مجرماً يستحق العقاب وهو لم يقل به أحد أو قال به رأى مرجوح فى الفقه فى تعريف الفاعل الأصلى الذى يتواجد على مسرح الجريمة طبقا لنص المادة 39 من قانون العقوبات. الأمر الذى يصم الحكم بالقصور فى البيان فى تعريف الجماعة الإجرامية المنظمة عبر الحدود الوطنية ويسقط هذا الاتهام عن المتهمين الثلاثة الأول ومن بينهم المتهم الثانى (الطاعن) هذا فضلا عن الأوراق قد خلت من ثمة دليل على أن أى من المتهمين قد باع أو اشترى فى الخارج أو أن المتهم الثانى قد اتفق مع أى منهم على ارتكاب الجريمة.
الوجه الرابع: القصور فى التسبيب فى الرد على دفع المتهم الثانى ببطلان إجراءات ضبط المتهم الثانى لإجرائه من مأمور استدلال غير مختص بإجرائه:
قال الحكم الطعين فى معرض الرد على الدفع ببطلان إجراءات ضبط المتهم الثانى لصدوره من مأمور ضبط قضائى غير مختص مكانياً بإجرائه "أن الثابت أن المتهمة إيريس نبيل عبد المسيح قد ضبطت أمام السفارة الأمريكية الواقعة فى دائرة قسم شرطة قصر النيل الأمر الذى ينعقد به الاختصاص لمأمورى الضبط القضائى العاملين فى دائرة قسم شرطة قصر النيل ، وكذلك أعضاء النيابة فى هذه الدائرة ، ويمتد الاختصاص إلى جميع الإجراءات التى تتخذ فى هذه القضية – حتى لو حدثت فى دائرة مكانية خارج حدود دائرة هذا القسم 00 ومنها بطبيعة الحال الأمر الصادر من الأستاذ/أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة والمختص بدائرة هذه النيابة ومنها نيابة قسم شرطة قصر النيل وذلك بجهة تحقيق يوم 4/12/2008 الساعة 20ر12صباحا بضبط جورج سعد ، وقيام المقدم حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم قصر النيل الذى قام بتنفيذ هذا الأمر وضبط المتهم الثانى جورج سعد بمسكنه بشارع القدس بالظاهر. وهو ما يسقط به الدفع ببطلان الأمر بضبط المتهم أو بطلان القبض ذاته.
وسيضرب الطاعن صفحاً على أن محضر الإجراءات الثابت به قيام المقدم/ حاتم البيبانى بضبط المتهم الثانى/ جورج سعد ثابتا فى صفحة (14) من تحقيقات الجناية ، وأن أمر الضبط الصادر من وكيل النيابة أحمد حافظ ثابت فى صفحة (224) من ذات التحقيقات ، وأن النيابة العامة قامت باستجوابه صفحة (115) من التحقيقات ، ويترك لمحكمة النقض مراقبة صحة الإجراءات من هذه الناحية والموجودة منها فى هذه التحقيقات الكثير.
لكن الحكم الطعين لم يبين فى مدوناته طبقا لما سلف البيان كيف أن مأمور الضبط القضائى بقسم شرطة قصر النيل مختص مكانيا بالقبض على متهم متواجد بدائرة قسم حدائق القبة وذلك:
ملحوظة: قال الحكم الطعين أن شارع قدسى الذى تم القبض على المتهم
فيه واقع فى دائرة قسم الظاهر ليضفى على مصدر إذن الضبط
(وكيل نيابة وسط القاهرة) الاختصاص فى إصدار أمر الضبط لأن قسم الظاهر يتبع مكانياً نيابة وسط القاهرة والحقيقة ان شارع قدسى يتبع قسم حدائق القبة.
ولم يبين الحكم الطعين أيضا كيف يتم القبض على المتهم الثانى من مسكنه ليلاً الكائن فى دائرة قسم شرطة حدائق القبة من مأمور ضبط قضائى تابع لقسم شرطة قصر النيل وبإذن ضبط صادر من وكيل نيابة وسط القاهرة لم ينص على دخول مسكن المتهم الثانى كما لم ينص على القبض عليه فيه.
وكان قول الحكم الطعين فى الرد على بطلان هذه الإجراءات قاصر البيان مبتسر غير واضح ومجهل ومجمل 00 إذ لا يكفى القول رداً على هذا الدفع الجوهرى الذى يمس صميم حريات الأفراد "00 أن اختصاص مأمور الضبط القضائى ممتد إلى جميع الإجراءات التى تتخذ فى هذه القضية حتى لو حدثت فى دائرة مكانية خارج حدود دائرة هذا القسم 00" دون أن يبين:
1- كيف يمتد اختصاص مأمور ضبط قضائى بقسم قصر النيل للقبض على متهم بدائرة اختصاص قسم حدائق القبة بعد حدوث الجريمة بزمن طويل ودون أن يكون المتهم قد ارتكب أى من عناصر الجريمة بهذا القسم الأخير.
2- وكيف يمتد اختصاصه ليستطيل إلى مكمن سره ، وموضع أمنه وأمانه وهو منزله دون أن يفوض فى دخول هذا المنزل أو الأمر بالقبض عليه فيه والمنازل محاطة بضمانات دستورية هامة تحميها من التدنيس دون أمر قضائى سبب ثابت فيه دخول هذا المنزل بالإجراءات المحددة بالدستور والقانون.
3- وكيف يمتد اختصاصه لاقتحام منزل المتهم "ليلاً" دون إذن من السلطة القضائية للسماح له بذلك 00 ذلك أنه لا يكفى فى القانون أن يصدر وكيل النيابة أمراً بضبط المتهم فى سطر واحد (صفحة 224 من التحقيقات) ليحمل مأمور ضبط قسم شرطة قصر النيل هذا الأمر ويتوجه به لاقتحام منزل المتهم ليلاً.
كما أثبت الحكم الطعين (صفحة 39 من الحكم).
4- وكيف يقوم بتنفيذ أمر ضبط لم يكلف أحداً من مأمورى الضبط القضائى بتنفيذه إذ جاء أمر الضبط (صفحة 224 من التحقيقات) مجهلاً اسم مأمور الضبط الذى يندب تنفيذه طبقا للثابت فى البند أولا من المحضر المؤرخ 4/12/2008 الساعة 20ر12 صباحا والذى نص:
أولا: نأمر بضبط وإحضار دكتور/ جورج سعد ويحرر محضر بالإجراءات:
فهل يصح هذا الأذن لدخول مأمور ضبط قضائى لم يعين فى الإذن مسكن متهم فى دائرة غير دائرة اختصاصه مكانيا ويقوم باقتحام مسكنه والقبض عليه فيه ليلاً ؟.
لكن الحكم الطعين اكتفى بهذا القول المبتسر رداً على الدفع ببطلان إجراءات ضبط المتهم الثانى/ جورج سعد بما يعيبه بالقصور فى التسبيب 00 ذلك أن الطاعن يرجئ الدفع ببطلان الحكم لمخالفته للقانون والخطأ فى تطبيقه بالنسبة لإهداره قواعد الاختصاص إلى مبحث قادم.
الوجه الخامس: القصور فى التسبيب فى بيان كيفية اتفاق المتهمان الأولى والثالث مع المتهم الثانى على تقديم الطفلين (فيكتوريا، وألكسندر) للمتهمة الأولى وقسمة المبلغ المدفوع عليهم (الثلاثة):
قال الحكم الطعين صفحة (46) أن المتهمين الأول والثالث اتفقا مع المتهم الثانى على تقديم الطفلين من هؤلاء الذين اعتاد تقديمهم بعد الحصول عليهم من خلال عمله كطبيب توليد للنسوة اللائى يحملن سفاحا فقام بتقديم الطفلين (ألكسندر وفيكتوريا) للمتهمة الأولى فى دار طوبيا وأن المتهمين الثلاثة الأول اقتسموا ثمن الطفلين بعد تسليم المتهمون الثلاثة الطفلين الموجودين فى حيازتهم إلى حيازة المتهمين الرابع والخامس نظير المبلغ المدفوع ومن ثم توافرت فى حق المتهمين الثلاثة جريمة بيع الطفلين وتسهيل بيعهما. وأن اتفاقهم لم يكن عشوائيا وعبر الحدود ، وبصفة متضافرة بتقديم المتهم الثانى الطفلين وإخطارى الولادة بما يتوافر ظرف الجماعية الإجرامية المنظمة.
وهذا القول من الحكم قاصر التسبيب والبيان إذ أنه لا يمكن القول بحدوث الاتفاق هكذا دون بيان كيف حدث هذا الاتفاق ؟ وكيف اتحدت إرادات أفراده ؟ ومن هو صاحب الفكرة الإجرامية التى خلقت عنصر الاتفاق ؟ وما هى عناصر الإيجاب والقبول الذى أنشأ الاتفاق فى صورة عقد بين الأطراف الثلاثة الذى حددهم الحكم الطعين ؟؟ وهل جزم الحكم على أن ما صورته الأوراق توافقا أو اتفاقا ؟ والفارق القانونى بينهما كبيراً ؟ وهل حدد الحكم وجزم باليقين أن هذه الإرادات – إن وجدت – متلاقية وليست متوازية ؟ ذلك أنه كان يجب على الحكم الطعين أن يضع حداً فاصلا للقول بوجود أتفاق وينفى أيضا بالجزم واليقين أن ما صورته الأوراق توافقاً وتوارد خواطر بين أفراده باتجاه ذاتى بين كل منهم. ذلك أن محكمة النقض عرفت التوافق بأنه:
قيام فكرة الإجرام بعينها عند كل المتهمين ، أى توارد خواطرهم على الإجرام ، واتجاه خاطر كل منهم اتجاها ذاتيا إلى ما تتجه إليه خواطر سائر أهل فريقه من تعمد إيقاع الأذى بالمجنى عليه.
نقض 21/2/1929 – مجموعة القواعد القانونية – ج1 – ص 183 – رقم 172.
نقض 26/10/1964 – مجموعة أحكام النقض – س 15 – ص 619 – ص 122.
ومن ثم يكون عدم بيان الاتفاق بالصورة سالفة البيان يسقطه من دائرة الإثبات ، ويخلطه بالتوافق ويصمه بالقصور فضلا عن الغموض والإجمال الذى شاب الحكم من إظهار علاقة السببية بين نشاط المتهم الثانى المنسوب له وبين الجريمة المنسوبة له.
أما نسبة تسهيل بيع الطفلين للمتهم الثانى فجاء أيضا قاصر التسبيب ذلك أنه لا يصح فى الواقع ولا فى القانون نسبة فعل لشخص أو إسناد جرم له دون أن يكون هناك دليل جازم وصادق من أوراق الدعوى بأن هذا الشخص هو فعلاً مرتكب هذا الفعل أو ذلك الجرم. لكن أن يتم إسناد فعل تسهيل البيع للمتهم الثانى دون ذكر الدليل على إسناد هذا الفعل لديه وكان ينبغى على الحكم الطعين أن يبين النشاط الذى أتاه المتهم الثانى والذى هيأ به للغير سبيل ارتكاب الجريمة سواء كان هذا النشاط إيجابياً أو سلبيا. والتسهيل ضرب من ضروب الاشتراك وهو صورة من صور المساعدة ومن ثم يجب اكتمال شروط الاشتراك فيه ومن هذه الشروط أن تقع الجريمة من غيره 00 فإذا وقعت الجريمة وكانت منبتة الصلة بما فعله المسهل فإن عقاب هذا الأخير يكون ممتنعاً. كما أنه لابد من وجود علاقة السببية بين فعل التسهيل وبين الواقعة اللاحقة التى اعتمدت عليه فإن انتفت هذه العلاقة لم يتبق لسلوك المسهل غير أسمه المشتق من حركته ويسقط عنه وصف التسهيل.
لكن أن يطلق الحكم الطعين فعل التسهيل هكذا وينسبه للمتهم الثانى دون بيان كيف قام المتهم بهذا الفعل ومدى توافر علاقة السببية بين هذا التسهيل وبين الفعل اللاحق عليه الأمر الذى يصمه بالقصور فى التسبيب.
وعلى فرض أن الوقائع المنسوبة للمتهم الثانى فى الحكم صحيحة – وهى غير صحيحة – فإن نسبة توليد نساء ساقطات وتقديم الأطفال للمتهمة الأولى التى تشرف على دار رعاية أطفال يتامى لا يمكن أن يكون اتفاقاً أو تسهيلاً لارتكاب جريمة خصوصا وأن المتهم الثانى كان مقطوع الصلة بجميع المتهمين فى القضية عدا المتهمة الأولى كما أقر فى التحقيقات وكما قررت التحريات وقرر تصريحا فى تحقيقات المحكمة00 وكما سيشرح الطاعن فى البنود اللاحقة الخاصة بالقضاء بغير الثابت بالأوراق والفساد فى الاستدلال والخطأ فى تطبيق القانون.
كما أن قول الحكم الطعين أن اتفاق المتهمين الثلاثة لم يكن عشوائيا وأن اتفاقهم عبر الحدود دون بيان كيف كان هذا الاتفاق المزعوم منظما 00 وكيف أنه عبر الحدود الوطنية ؟ وبالمجمل كيف شمل الحكم المتهم الثانى ضمن المتهمين الثلاثة الأول ليظهر أنهم جماعة قال عنها أنها منظمة دون بيان الأسباب التى دعته إلى إلصاق هذه الصفات به وإدخاله فى مجموعة قال عنها أنها منظمة دون بيان كيفية ذلك ثم جعلها عابرة للحدود هكذا دون بيان أسباب ذلك الأمر الذى يعيب الحكم الطعين بعيب القصور فى الأسباب.
الوجه السادس: قصور الحكم الطعين فى نسبة إخطارى الولادة للطفلين المسميين (ألكسندر وفيكتوريا) له دون بيان أسباب ذلك:
نسب الحكم الطعين للطاعن أنه هو الذى قدم للمتهمين الرابعة والخامس إخطارى الولادة الخاصة بالطفلين المسمين (ألكسندر وفيكتوريا) وذلك دون بيان كيف ثم تقديم هذين الاخطارين ودون التأكد من أنه فعلا الذى قدم هذين الاخطارين للمتهمين الرابعة والخامس.
وكان الحكم الطعين قد نسب للمتهم الثانى فى موضع آخر منه أنه هو الذى حرر إخطارى الولادة للطفلين سالفى البيان والمتضمنين أن المتهمة الرابعة هى التى ولدتهما (توأم) خلافا للحقيقة من أنها لم تلد أى منهما وهو ما تقوم به جريمة تزوير كل من هذه الإخطارات.
وكانت الأوراق بكاملها لا تتضمن – بخصوص هذه الواقعة – سوى قول المتهم الثانى بتحقيقات النيابة العامة صفحة (115 من تحقيقات النيابة العامة) من أن المتهمة الأولى (مريم) كانت قد أخذت منه روشتتين فاضين ، وأنه لم يملأ أى بيانات فى هاتين الروشتتين 00 وكان هذا القول قد أثبت فى محضر باطل جرى إثباته دون وجود أى محام يحضر معه التحقيق طبقاً لنص المادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية (المحضر المؤرخ 4/12/2008 الساعة 20ر3 ص) صفحة (114).
وكان من المقرر أنه يجب أن يشتمل الحكم – وأى حكم – سواء فى ذلك حكم البراءة أو حكم الإدانة – على الأسباب التى تبنى عليها وإلا كان باطلاً وأن المراد بالتسبيب المعتبر هنا هو تحرير الأسانيد والحجج التى يبنى عليها الحكم والمنتجة لقضائه سواء من حيث الواقع أو القانون 00 ولكى يحقق الغرض المرجو منه يجب أن يكون فى بيان واضح مفصل بحيث يستطاع معه الوقوف على مسوغات ما قضى به.
نقض جنائى جلسة 12/1/1983 – طعن 2559 لسنة 59ق.
وكذلك يجب أن يشتمل حكم الإدانة على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بياناً تتحقق به أركان الجريمة التى دان بها المتهم. والظروف التى وقعت فيها ومؤدى الأدلة التى ارتكزت عليها واستخلصت منها ثبوت التهمة مع مراعاة حق الدفاع ويكون ذلك فى جلاء ووضوح بغير غموض أو اضطراب ، ويكون ذلك فى استخلاص سائغ ينتجه الثابت فى الأوراق ويكون ذلك فى صورة واضحة مكتملة المعالم تمكن محكمة النقض من إعمال رقابتها على الوجه الصحيح.
نقض جنائى جلسة 29/12/1982–الطعن رقم 5078 لسنة 52 ق–مج السنة 33–ص 1100–ق 224
فإذا قال الحكم الطعين أن المتهم الثانى هو الذى قدم للمتهمين الرابعة والخامس إخطارى الولادة الخاصة بالطفلين المسميين (ألكسندر وفيكتوريا) وأنه هو الذى حرر هذين الاخطارين بخط يده والمتضمن أن المتهمة الرابعة هى التى ولدتهما خلافاً للحقيقة وذلك دون بيان أسباب ذلك وفى عبارات مجملة معماة دون الظروف التى حدثت فيها هاتين الواقعتين (تقديم إخطارى الولادة للمتهمين الرابعة والخامس) و (تحرير الإخطارين بخط يده أو بعلمه والمتضمن أن المتهمة الرابعة ولدتهما) أو بيان مؤدى الدليل التى ارتكز عليها الحكم للوصول إلى ثبوت هذه التهمة على المتهم الثانى بغير غموض أو اضطراب وفى استخلاص سائغ ينتجه الثابت فى الأوراق الأمر الذى يصم الحكم بالقصور فى التسبيب.
الوجه السابع: قصور الحكم الطعين فى نسبه جريمة تزوير إخطارى الولادة الخاصين بالطفلين المسميين (ألكسندر وفيكتوريا) للمتهم الثانى:
القضاء بالإدانة يقوم على الدليل الجازم اليقينى ولا يمكن أن يقوم على الفروض والظن والترجيح ذلك أن الحكم الطعين وهو ينسب فعل التزوير فى إخطارى الولادة الخاصين بالطفلين (ألكسندر وفيكتوريا) قال:
أن المتهم الثانى قرر بأنه أعطى المتهمة الأولى روشتتين فارغتين إلا أن المتهمة الأولى قررت أن المتهم الثانى أحضر الروشتتين مكتوبين وموقعين وأن كان لم يحررهما فى حضورهما.
واتخذ الحكم من هذين القولين المتناقضين والمتأرجحين بين الصحة والكذب سنداً لقضائه بالإدانة فى جريمة التزوير بما يصمه بالقصور فى التسبيب.
الوجه الثامن: بطلان الحكم الطعين للقصور والفساد فى الاستدلال:
قال الحكم الطعين فى معرض الرد على الدفع ببطلان القبض على المتهمين الأولى والثالث لحصوله قبل الأمر به من النيابة العامة ومخالفته نص المادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية استدلالا لثبوت التهمة عليهما "أن المتهمة إيريس نبيل فى التحقيق الابتدائى بجلسة 2/12/2008 قالت أن هذين المتهمين (الأول والثالث) هم من تفاوض معها فى مقدار ثمن الطفلين وقبضاه ثم سلماها وزوجها الطفلين وكان ذلك فى دار طوبيا للخدمات الاجتماعية بجزيرة بدران وأوضحت أن المتهمة الأولى راهبة فى هذه الدار 00 كما أوضحت (أى المتهمة الرابعة) أن المتهم الثالث المذكور هو الذى أحضر لها شهادتى ميلاد الطفلين وكذلك اخطارى الولادة المحررين بمعرفة المتهم/ أشرف حسن مصطفى المقدمين للسفارة الأمريكية (ص 36 من الحكم).
لكنه فى صفحة (44) من الحكم فى الرد على الطعن بالتزوير على العبارتين الواردتين بالصفحة الخامسة من محضر الاستدلال المؤرخ 12/8/2008 الساعة 15ر4 م المنسوبتين للمتهمة الرابعة من أن المتهم جميل أخذ (ألف جنيه وجاب الشهادات الطبية المزورة). وأن المتهمة مريم أخذت ستة وعشرين ألف جنيه لإضافتها فى ظرف لاحق. إذ قال الحكم"أن المتهمة الرابعة رددت ذات العبارتين للضابط شفاهة وكذلك فى مجمل أقوالها بذات المحضر عند استجوابها بأنها دفعت للمتهمة الأولى ستة وعشرين ألف جنيه مقابل استلام الطفلين ، كما قررت عند استجوابها بأنها دفعت ألف جنيه للطبيب نظير إخطارى الولادة.
وفى ذات الصفحة يقول الحكم رداً على الطعن بالتزوير على إخطارى الولادة الخاصين بذات الطفلين من المتهم الثانى"00أن المتهم الثانى نفسه قال أنه أعطى المتهمة الأولى مريم روشتتين فارغتين،وأن المتهمة مريم قررت أن المتهم الثانى أحضر معه الإقرارين مكتوبين وموقعين.وأنه هو الذى ولد الطفلين وقدمهما للمتهمة الأولى فمن الطبيعى وهو الطبيب الذى قام بذلك أن يحرر الإخطارين سواء بنفسه أو أملاها على غيره.
ومع هذا الاستدلال المتناقض فى شأن واقعة تحرير وتقديم إخطارى الولادة للطفلين (ألكسندر وفيكتوريا) والعروج على الاستدلال المنطقى فى أن الذى قام بالتوليد للطفلين وتقديمهما للمتهمة الأولى يكون من باب أولى هو الذى قام بتحرير الإخطارين 00 فإننا نرد عليه باستدلال منطقى أوقع وأبلغ مؤداه:
أنه إذا كان المتهم الثانى هو الذى قام بتقديم إخطارى الولادة للطفلين سالفى البيان للمتهمة الأولى وأنه هو الذى قام بتحريرهما أو أملى بياناتهما على غيره 00 أليس من الطبيعى والمنطقى أن تذهب إليه لتستحضر شهادتين أخريتين للسفارة الأمريكية ولا تضطر للحصول عليها من طبيب غيره بثمن باهظ ؟ وأليس هو (رأى المتهم الثانى) الذى تقاضى مبالغ نظير توليد الطفلين وتقديم الشهادتين ؟ هو الأولى والأحق بل ومن المستوجب عليه أن يلبى طلب المتهمة الرابعة ويعطيها إخطارى ولادة لتقديمها للسفارة الأمريكية إذا كان هو فعلا الذى قدم وحرر إخطارى الولادة الأوليين ؟.
وقد كان يجب على الحكم الطعين عند استقراءه لهذه الوقائع المتناقضة فى دلالتها أن تعمل على رفعها لأنه لا يجوز لها أن تجرى استنباطا من وقائع متناقضة إذا لم نستطع إجراء الملائمة بينها.
راجع نقض 3 اكتوبر 1985– 14 نوفمبر 1985– مجموعة الأحكام س 19– رقما 144 ، 185– ص 814 ،ص 1009
كما أن هذا الاستقراء الخاطئ المتناقض هو ا لذى أثر فى قضاء الحكم برفض الطعن بتزوير إخطارى الولادة عليه والقضاء بنسبتهما إليه بتلك الاستقراءات المتناقضة الأمر الذى يعيب الحكم بالفساد فى الاستدلال.
الوجه الثانى: عدم اللزوم المنطقى للنتيجة التى انتهت إليها المحكمة بناء على الوقائع التى ثبتت لديها أو اتخذتها مصدر الاستنباط:
أقوال المتهمة الرابعة (إيريس نبيل عبد المسيح) هى الأساس الذى اتخذت منه سلطة الاتهام قواماً لتوجيه الاتهام وتوزيعها على المتهمين ومن ثم وجب إلقاء الضوء على الوقائع المتمثلة فى أقوالها والمتمثلة فى الآتى (صفحة 44 من تحقيقات النيابة):
1- بأنه كان يوجد لديها فكرة لتبنى أطفال وهى فى مقر إقامتها بالولايات المتحدة.
2- أنها فكرت فى تبنى أحد الأطفال من مصر.
3- ثم وصلت مصر بتاريخ 27/10/2008 وأن المتهم الثالث كان لديه فكرة بأنها وزوجها لديهما فكرة عن تبنى طفل من مصر.
4- وأن المتهم الثالث هو الذى توجه معها وزوجها إلى دار الرعاية التى تشرف عليها المتهمة الأولى.
5- أنها (أى ايريس) كانت تعلم أن دار الرعاية هذه تابعة للكنيسة.
6- وأن المتهمة الأولى طلبت مبلغ مالى وأن المتهمة الرابعة طلبت منها أن تكون الأوراق الخاصة بالطفلين قانونية وكاملة.
7- أن المتهمة الأولى وعدتها بإنهاء الأوراق الخاصة بالطفلين.
8- وبعد عدة أيام الأستاذ/ جميل (المتهم الثالث) جاب شهادتى ميلاد للطفلين مكتوب اسمهما أنها أم الطفلين.
9- أنه بعد يومان أخذ الشهادتين مرة أخرى بحجة أن بهما خطأ يراد تصحيحه.
10- وأنها انتظرت أكثر من اسبوعين دون ورود الشهادتين ودون اتخاذ الإجراءات لسفر الطفلين فقالت له أنها ستتصل بالجهات المسئولة لو لم يحضر الأوراق الخاصة بالطفلين فى ظرف أربعة وعشرين ساعة.
11- وبعد 12 ساعة احضر الشهادتين منسوب صدورهم لمكتب صحة الزهراء وليس بهم اسم الدكتور الذى قام بإجراء عملية الولادة من مكتب صحة الزهراء.
12- بعد ذلك توجهت لمجمع التحرير لإثبات الطفلين بجواز السفر الخاص بها فقالوا لها أن ذلك لا ينفع وأنهم محتاجين إجراءات طويلة فى فحص الأوراق فتوجهت لعمل جوازين سفر للطفلين من مكتب جوازات الأميرية.
13- ثم أخذت الجوازين وتوجهت للسفارة الأمريكية للحصول على تأشيرة الولايات المتحدة الأمريكية. فقالوا لها أنهم غير محتاجين للجوازات لأن أبوهم أمريكى.
14- وأمهلوها فى السفارة أسابيع لكنها كان تريد السفر لمزاولة عملها لكنها لما طلب منها القنصل أن تقسم اليمين على أن الطفلين أبنائها فقالت له أنهما ليسا أبنائها فطلب منها الإبلاغ فأبلغت.
15- وأنها تعرفت على المتهم الثالث عن طريق صديقتها فاطمة سرور وجوزها طارق دياب.
16- وأن المتهم الثالث قال لها أن الموضوع محتاج مصاريف الولادة ومعيشة الطفلين لغاية ما توصل من الولايات المتحدة.
17- أنها لدى وصولها لدار الرعاية رأت ملابس أطفال كثيرة معلقة على الأحبال وأصوات أطفال كثيرة.
18- وأن الأوراق التى طلبتها من المتهمة الأولى هى أوراق خاصة بالتبنى لتقدمها للسفارة من أجل إنهاء أوراق الطفلين وسفرهما معها. وأنها لم تكن تعرف أن التبنى محظور فى مصر.
19- أن المحقق أثبت إرفاق إخطارى ولادة صادرين من المتهم الحادى عشر دكتور أشرف حسن مصطفى.
إذن هذه الوقائع جميعها تنفى نسبة أى اتهام للمتهم الثانى أو اشتراكه فى أى جريمة من الجرائم الثابتة فى أوراق هذه الدعوى سوى أنه قام بتوليد سيدتين مجهولتين أحضرتهما إليه المتهمة الأولى فقام بتوليدهما فى المستشفى الذى يعمل به وتقاضى أتعاب يده وأتعاب المستشفى وطلبت منه فى وقت لاحق روشتتين فارغتين فأعطاهما إياها. ومن ثم لا يوجد من دليل فى الأوراق على أن المتهم الثانى هو الذى قدم إخطارى الولادة مكتوبين للمتهمة الأولى سوى أقوال المتهمة الأولى فقط الأمر الذى لا يجوز قانوناً الاعتماد على هذه الأقوال وحدها دون أن تعززها أدلة أخرى وهو الأمر المفتقد فى هذه الدعوى.
وإذا كانت هذه الوقائع التى تقرر بحق أن فكرة التبنى كانت موجودة لدى المتهمين الرابعة والخامس قبل حضورهما إلى مصر. وأن حضورهما لم يكن بقصد رؤية الطفلين وإنما كان بمناسبة وفاة والدة المتهمة الرابعة. وأن هذه الأخيرة كانت تعلم أن التبنى مشروع فى مصر مثل مشروعيته فى الولايات المتحدة ومن أجل ذلك اشترطت أن تكون أوراق الطفلين سليمة وقانونية. وأن دور المتهم الثانى طبقا لأقواله وأقوال المتهمة الأولى أنه قام بعملية التوليد وإعطائها روشتتين فارغتين لكن الحكم الطعين نسب له وقائع لم يقم بها فقرر:
أ- أن المتهم هو الذى قام بتقديم إخطارى الولادة للمتهمة الأولى.
ب- وأنه هو الذى قام بتحرير هذين الاخطارين.
وذلك دون أن يبين علاقة السببية بين هذين الاخطارين المنسوبين له وبين إسناد هذا الفعل له بمعنى إثبات أنه هو ا لذى قدم الإخطارين مكتوبين وأنه هو الذى كتبهما بنفسه أو بواسطة غيره بدليل يقينى معتبر الأمر الذى خلت منه مدونات الحكم الطعين ويجعل النتيجة التى خلص إليها لا يمكن أن تنطبق على وقائع الدعوى بل انتزعها الحكم من الوقائع انتزاعا بما يعيبه بالفساد فى الاستدلال.
الوجه الثالث: نسب الحكم الطعين للمتهم الثانى أنه اتفق مع المتهمين الأولى والثالث على تقديم طفلين من هؤلاء الذين اعتاد تقديمهم بعد الحصول عليهم من خلال عمله كطبيب توليد للنسوة اللائى يحملن سفاحاً فقام بتقديمهما للمتهمة الأولى فى دار طوبيا وأن المتهمون الثلاثة اقتسما المبالغ المدفوعة بينهما.
وهذا القول من الحكم يشوبه الفساد فى الاستدلال ذلك أنه لا يوجد فى الأوراق ما يؤيد قول الحكم بوجود هذا الاتفاق بمعنى اتخاذ إرادات المتهمون الثلاثة على ارتكاب الفعل المؤثم الذى هو "تقديم طفلين وتقاضى ثمنهما" وتلاقيها على هذا الأمر المشترك. ويلزم لإثبات الاتفاق أدلة من واقع أوراق الدعوى.
والثابت من الأوراق ما يدحض هذا الاتفاق وينفيه ذلك:
1- أن دار طوبيا للخدمات الاجتماعية من بين نشاطها رعاية الطفولة والأمومة والأسرة والأيتام والخدمات الثقافية والعلمية والدينية وذلك طبقا للثابت بلائحة هذه الجمعية (النظام الأساسى لها) الصادرة بتاريخ 20/4/2005 وتعديله الصادر فى 6/6/2008. وقد حصل الحكم الطعين هذه الحقيقة فى مدوناته (صفحة 28) ومن ثم فإن هذه الدار أو الجمعية من أغراضها استقبال الأطفال مجهولى النسب أو الأطفال الأيتام.
2- أنه يؤيد البند السابق أن المتهمة الرابعة قررت أنها استلمت هذين الطفلين من جمعية بيت طوبيا للخدمات الاجتماعية فى حضور المتهم الثالث والمتهمة الأولى ومن يدعى طارق دياب الذى ظل الدفاع يطالب بسماع شهادته أمام المحكمة دون جدوى وأن المتهمة الرابعة قررت أن الجمعية حال وجودها بداخلها كانت تعج بالأطفال الصغار وأن ملابسهم كانت منشورة فى ساحتها الأمر الذى ينفى هذا الاتفاق.
3- أن لائحة الأقباط الأرثوذكس للأحوال الشخصية التى أقرها المجلس الملى العام بجلسته المنعقدة فى 9 مايو سنة 1938 والتى تنظم أحوال هذه الطائفة الشخصية تنص فى موادها من 110 وحتى 123 على إجازة نظام التبنى فهو جائز للمرأة والرجل متزوجين أو غير متزوجين وسواء كان الطفل المتبنى له والد حقيقى أو ليس له والد (يعنى مولود سفاحا) وإذا كان له والد حقيقى يشترط رضائه وإذا كان له أم حقيقية يشترط رضائها أيضا 00 وكانت هذه اللائحة هى المطبقة على أحوال هذه الطائفة فإنه حتى ولو افترض وجود اتفاق على تقديم هذين الطفلين للمتهمة الرابعة بغرض التبنى فإن ذلك لا يعتبر جريمة.
4- أن قرار الاتهام وهو ينسب للمتهمين البيع والشراء كان بقصد التبنى المباح بمقتضى هذه اللائحة على طائفة الأقباط الأرثوذكس والمتهمون جميعاً مسيحيين من طائفة الأقباط الأرثوذكس ومن ثم كيف يجوز الاتفاق على شئ مباح ليقدم بها المتهمون للمحاكمة بموجب هذا الاتفاق.
5- أن الحكم الطعين ذاته قرر أن التبنى مباح وغير معاقب عليه بقوله فى صفحة 48 من الحكم "00 أما ما قيل هو أن التبنى ذاته غير معاقب عليه فهو وإن كان قولا صحيحا إلا أنه لا ينال من توافر أركان جريمة بيع الأطفال وتسهيلها أن يكون غرض المتهمين هو تبنى الأطفال" 00 ومن ثم فلا يصح مطلقا القول بانعقاد أتفاق.
6- أن المتهم الثانى من الوقائع السابقة ليس له مكان بين المتهمين الأولى والثالث ذلك أن المتهم الثالث نفى بشكل قاطع أنه كان يعرف المتهم الثانى من قبل ومن ثم يكون قول الحكم بانعقاد الاتفاق بين ثلاثة هو قول فاسد فضلا عن أن هذا القول ليس له سند فى الأوراق.
7- أن الثابت من الأوراق الرسمية المقدمة من المتهم الثانى سواء تلك التى استخرجت من نقابة الاطباء أو الثابتة على أوراقه الخاصة بعمله أنه ليس طبيب نساء وولادة وإنما هو طبيب تخصصه جراحة عامة ومن ثم يكن قول الحكم الطعين "00 من الذين اعتاد تقديمهم بعد الحصول عليهم من خلال عمله كطبيب توليد للنسوة اللائى يحملن سفاحا". هو قول فاسد الاستدلال فضلا عن أنه قول يخالف الثابت بالأوراق.
8- أما عبارة الحكم القائلة "00 من هؤلاء الذين اعتاد تقديمهم 00" فهى عبارة تحتاج من الحكم تأصيل ركن الاعتياد بإظهار العمليات السابقة المسجلة على المتهم الثانى بأنه معتاد على ارتكاب هذا الجرم حتى يصير اتفاقه مع المتهمين الأول والثالث على تقديم هذين الطفلين. وهو الأمر المفتقد فى هذا الحكم.
9- كما أن الحكم الطعين لم يبين كيف صارت القسمة بين المتهمون الثلاثة للمبلغ المدعى أنه ثمناً للبيع رغم انعدام الدليل على وجود هذه القسمة بما يصم الحكم بالفساد فى الاستدلال فضلا عن القضاء بغير الثابت بالأوراق.
الوجه الرابع: قال الحكم الطعين رداً على الطعن بالتزوير المقدم من المتهم الثانى (الطاعن) على إخطارى الولادة المدعى بأنه قدمهما وقام بتحريره سواء بنفسه أو بواسطة غيره 00" أنه بالنظر لما قاله المتهم الثانى نفسه أنه قد أعطى المتهمة الأولى (مريم) روشتتين فارغتين ، إلا أن المتهمة الأولى قررت بأن ذلك المتهم الثانى أحضر معه الإخطارين مكتوبين وموقعين وان كان لم يحررهما فى حضورها وهو ما تطمئن إليه المحكمة وتأخذ به ويدل على أن المتهم سواء حرر بيانات إخطاري الولادة بنفسه أو أملاها على أحد غيره فهو فاعل أصلى فى التزوير وهذا الاستدلال من الحكم الطعين استدلال فاسد:
1- لأنه لا يمكن الاستدلال من مجرد إعطاء المتهم الثانى للمتهمة الأولى روشتتين فارغتين ما يفيد أو يقطع – فى مجال الإدانة – أن المتهم الثانى (الطاعن) قد أعطاها إخطارى الولادة مكتوبين وموقعين.
2- كما أنه لا يجوز مطلقا الاستدلال بإعطاء الطاعن للمتهمة الأولى إخطارى ولادة مكتوبين وموقعين بناء على أقوال المتهمة الأولى فقط دون أن يساندها دليل آخر ذلك أن قول متهم على متهم لا يمكن أن يرتقى إلى مرتبة الدليل إلا إذا تساندت بدليل آخر.
3- أن عبارة "00 وإن كان لم يحررهما فى حضورها وهو ما تطمئن إليه المحكمة" التى تساند إليها الحكم هى عبارة غامضة لا يصح قانوناً الاستناد إليها للاطمئنان بأن المتهم الثانى (الطاعن) قد أعطى إخطارى الولادة مكتوبين وموقعين.
4- أن الحكم الطعين لم يرد على المستندات الرسمية التى قدمت من المتهم الثانى (الطاعن) والتى تقطع بأنه ليس طبيب أمراض نساء أو أن الورقة المكتوب فيها إخطارى الولادة ليست من أوراقه المطبوعة المستعملة فى عيادته أو اختلاف رقم قيده بنقابة الأطباء المكتوب فى إخطاره الولادة عن رقمه الحقيقى الثابت فى النقابة أو التأكيد على عدم توقيعه على هذين الإخطارين وهو الأمر الذى يصم الحكم بالفساد فى الاستدلال فضلاً عن القصور والقضاء بغير الثابت بالأوراق.
ثالثاً: بطلان الحكم الطعين للقضاء بغير الثابت بالأوراق:
الوجه الأول: أضاف الحكم الطعين للمتهم الثانى فى وقائع الحكم الذى ترتب عليها الحكم بالإدانة تهمة غير واردة فى قرار الإحالة 00 إذ قال الحكم فى وقائعه "تتحصل الواقعة الثانية أن المتهمة السابعة/ سوزان جين هاجلوف (أمريكية الجنسية) متزوجة من المتهم الثامن / مدحت متياس بسادة (مصرى حاصل على الجنسية الأمريكية) رغبا فى تبنى طفل لعدم إنجابهما وتمكنا عن طريق إحدى الراهبات فى إحدى الكنائس من الحصول على طفل وساعدتهما فى الحصول على إخطار ولادة مؤرخ 9/3/2008 محرر بمعرفة المتهم السادس/ رأفت عطا الله الذى يعمل طبيباً بمستشفى الأندلس التخصصى ما يفيد أن الطبيب/ جورج سعد (المتهم الثانى) هو من قام بتاريخ 9/3/2008 بتوليد سوزان جين هاجلوف للطفل المسمى (ماركو) تحت إشرافه وأن المتهمين السابعة والثامن تمكنا من استخراج شهادة الميلاد رقم 458 الصادرة من مكتب صحة الزهراء بعين شمس بعد أن قدما للموظفين المختصين بالمكتب إخطار الولادة سالف الذكر.
وبالإطلاع على أقوال المتهمين السابعة والثامن فى تحقيقات النيابة من صفحة (73) وحتى صفحة (88) لم نجد ثمة علاقة أو اتصال بين المتهم الثانى والمتهمين السابع والثامن أو بين المتهم الثانى وما يعرف باسم دكتور رأفت عطا الله الهارب حتى الآن حيث نفى المتهمان السابعة والثامن معرفتهما بالمتهم الثامن وبالتالى أصبحت الشهادة أو إخطار الولادة الخاصة بالطفل ماركو لا يعرف من الذى قدمها لمكتب الصحة ومن ثم لا يصح أن يدرجها الحكم الطعين فى مدوناته.
وبالإطلاع على قرار الإحالة نجد أنه لم ينسب للمتهم الثانى بشان الواقعة الثانية أى اتهام إنما اقتصر البند السادس من قرار الاتهام على نسبة الاتهام للمتهمين السابعة والثامن فقط ومعهما المتهم السادس ومن ثم فما كان يجوز للحكم الطعين أن ينسب للمتهم الثانى أنه هو الذى قام بتوليد الطفل ماركو تحت إشراف الطبيب رأفت عطا الله (المتهم السادس) بناء على ورقة مجهولة النسب لا يعرف من الذى قدمها لمكتب صحة زهراء عين شمس ومدسوسة على الأوراق بمكتب الصحة ذلك أن الشهادة مؤرخة 18/10/2008 بعد أكثر من ستة أشهر من تاريخ الولادة الثابت فى هذا الإخطار تاريخ 12/3/2008 والقانون يستوجب أن يقدم إخطار الولادة لمكتب الصحة خلال خمسة عشر يوما وهو الأمر الذى يعيب هذا الحكم بالقضاء بغير الثابت بالأوراق.
الوجه الثانى: قال الحكم الطعين صفحة (11) على لسان المقدم حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم قصر النيل أن كلا من المتهمين الأولى والثالث قررا له أن المتهم جورج سعد لويس قام بتوليد سيدتين مجهولتين فى مستشفى الأندلس الخاصة الكائنة 14 شارع الوحدة العربية بجسر السويس وأنه حرر شهادتين تفيدان قيامه بتوليد المتهمة الرابعة لهذين الطفلين وأنهما توأم وكان ذلك بناء على اتفاقه مع المتهمة الأولى التى سلمها الطفلين وإخطارى التوليد".
ورغم أن الحكم لم يبين من أى من شهادتى الشاهد المذكور استقى هذه الواقعة التى نسبها له 00 لكن باستقراء شهادة هذا الشاهد من ص 211 من تحقيقات النيابة العامة قرر الشاهد ص 211 من هذه التحقيقات:
أنه بمناقشة المتهمين الصادر لهم أمر ضبط وإحضار من النيابة وكذلك مناقشة المتهمة الرابعة وقت ضبطها وقرروا جميعاً بقيام إيريس نبيل عبد المسيح بالاتفاق مع جميل خليل بخيت ومريم راغب مشرقى بتجهيز طفلين لها بغرض التبنى وقامت مريم بأخذ طفلين من الطبيب / جورج سعد لويس الذى قام بتوليد سيدتين مجهولتين.
بما يفيد أن أى من المتهمين الأولى والثالث لم يقل أن المتهم الثانى قام بتوليد سيدتين مجهولتين كما لم يثبت على لسان ذلك الشاهد فى تحقيقات النيابة أن المتهمين الأولى والثالث قررا أن المتهم الثانى حرر شهادتين تفيدان قيامه بتوليد المتهمة الرابعة بناء على اتفاقه مع المتهمة الأولى.
وبالإطلاع على أقوال الشاهد أمام المحكمة لم ثبت أن كلاً من المتهمين الأولى والثالث قررا له أن المتهم الثانى قام بتوليد سيدتين مجهولتين أو أنه حرر شهادتين تفيدان بتوليد المتهمة الرابعة لهذين الطفلين 00 بل أن كل ما قرره كان بناء على ما أسماه تحرياته ، وحتى هذه التحريات التى ادعى بإجرائها لم يقرر أنه توصل لمثل ما قال به الحكم على لسان هذا الشاهد. بل أنه قرر صفحة (79) من تحقيقات المحكمة أن المتهمة الرابعة قررت له بحصولها على الطفلين من إحدى الراهبات تدعى مريم والتى تدير دار بمنطقة روض الفرج لرعاية الأيتام.
وقرر بذات الصفحة أن إيريس لم تقرر له شفاهة بدور أى من المتهمين الباقين فى الواقعة. وفى صفحة (88) من تحقيقات المحكمة يقرر الشاهد عن صلة المتهم الثانى بالواقعة فقرر "إخطار الولادة المقدم للسفارة بشأن حالة الطفل ماركو منسوب صدوره للطبيب جورج سعد. وفى صفحة (91) من تحقيقات المحكمة لم تتوصل تحرياته للعلاقة بين المتهم الثانى والمتهمة الأولى (مريم) 00 بل قرر فى صفحة (95) من تحقيقات المحكمة (أن تحرياته أثبتت ومن واقع اعترافات إيريس (المتهمة الرابعة) أن المتهمة الرابعة هى التى قامت بالاتصال بالمتهم الثالث جميل بناءا على تنسيق بينها وبين إحدى السيدات التى تدعى سهير.
إذن الشاهد/ حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم قصر النيل لم يقل ما قرر به الحكم على لسانه من أن كل من المتهمين الأولى والثالث قررا له أن جورج سعد لويس قام بتوليد سيدتين مجهولتين فى مستشفى الأندلس وأنه حرر شهادتين تفيدان قيامه بتوليد المتهمة الرابعة لهذين الطفلين الأمر الذى يصم الحكم الطعين بالقضاء بغير الثابت بالأوراق.
الوجه الثالث: أثبت الحكم الطعين صفحة (18) على خلاف الثابت بالمستندات أنه:
ثبت من الإطلاع على لائحة النظام الأساسي لجمعية بيت طوبيا للخدمات الاجتماعية أن أغراض الجمعية هى العمل فى أنشطة المساعدات المالية والفنية للأسر الفقيرة والمساعدات فى حالة المرض والزواج وكبار السن ومساعدة الطلبة المحتاجين فقط. وليس من بين هذه الأغراض نشاط إيواء أو رعاية أو كفالة الأطفال حديثى الولادة أو اليتامى.
رغم أن المحكمة ذاتها أثبتت صفحة (153) من تحقيقات المحكمة أن الدفاع عن المتهمة الأولى قدمت صورة رسمية من لائحة النظام الأساسى لجمعية بيت طوبيا المضاف إليها التعديل فى نشاط الجمعية بإضافة رعاية الأمومة والطفولة ورعاية الأيتام ومجال النشاط الثقافى 00 كما أنه ثابت من أقوال إيريس نبيل (المتهمة الرابعة) أنها حين تواجدها بجمعية دار طوبيا كانت الدار مملوءة بالأطفال من كافة الأعمار.
فإن قال الحكم الطعين فى مدوناته أنه بالإطلاع على لائحة النظام الأساسى لهذه الجمعية لم يتبين أن من بين أغراضها نشاط إيواء أو رعاية أو كفالة الأطفال حديثى الولادة أو اليتامى. فإنه يكون قد قضى بغير الثابت بالأوراق.
الوجه الرابع: أورد الحكم شهادتين منسوب صدورهما من مستشفى الأندلس وكل شهادة تناقض الشهادة الأخرى وتمحيها واعتمد على الشهادتين رغم تناقضهما دون أن يرفع هذا التناقض وذلك على الوجه الآتى صفحة (20) من الحكم:
1- إخطار مولود مؤرخ 9/3/2008 صادر من مستشفى الأندلس التخصصى قسم النساء والولادة يتضمن أن محرره هو المتهم السادس/ رأفت عطا الله وأنه قام بذات التاريخ السابق بتوليد المتهمة / سوزان جين هاجلوف ولادة قيصرية. وأن اسم الأب هو المتهم مدحت متياس بساده والإخطار موقع من المتهم رأفت عطا الله ومختوم بخاتم مستشفى الأندلس التخصصى.
2- شهادة صادرة من مستشفى الأندلس التخصصى محررة باللغة الإنجليزية مرفق بها ترجمتها باللغة العربية ، وتبين أنها صادرة من المتهم/ رأفت عطا الله أثبت فيها أنه بتاريخ 9/3/2008 ذهبت إليه المتهمة سوزان جين هاجلوف فى حالة ولادة وأن مساعده الخاص الدكتور جورج سعد قام بإجراء عملية الولادة تحت إشرافه وأنجبت ذكرا.
وإثبات هذين المستندين المتناقضين فى مدونات الحكم الصادرة سالفة البيان دون إثبات ما يدل على أن هذا الحكم قد قام برفع هذا التناقض بالأخذ بأى مستند من هذين المستندين الثابتين فى الحكم ، وكيف أثر أى منهما فى عقيدة القاضى حين أصدر حكمه بالإدانة الأمر الذى يصم الحكم فضلاَ عن القصور فى التسبيب والفساد فى الاستدلال بالقضاء بغير الثابت بالأوراق.
الوجه الخامس: قال الحكم الطعين صفحة (47) أن المتهمين الثلاثة الأول قاموا بتسليم الطفلان (ألكسندر وفيكتوريا) والموجودان فى حيازتهم إلى المتهمة الرابعة والخامس نظير المبلغ المالى المدفوع ومن ثم توافرت فى حق المتهمين الثلاثة الأول جريمة بيع الطفلين وتسهيل بيعهما.
وكانت أوراق الدعوى بكاملها لا يوجد فيا مطلقا أن الطفلين سالفى البيان كانا فى حوزة المتهم الثانى بالاشتراك مع المتهمين الأولى والثالث مطلقا وإنما الثابت أن المتهم الثانى قام بتوليد سيدتين مجهولتين أحضرتهما المتهمة الأولى له وتقاضى نظير عملية التوليد أتعابا له وللمستشفى الذى يتبعه. ومن ثم فلا حيازة له على الصغيرين. كما أنه لم يسلم الطفلين بالاشتراك مع المتهمين الأولى والثالث للمتهمين الرابعة والخامس بالمعنى القانونى الذى قصده الحكم ذلك أن المستشفى الذى يعمل به مفتوح لاستقبال مثل حالات الولادة موضوع الدعوى وأنه عقب عملية التوليد تغادر الأم ومرافقيها المستشفى. ومن ثم فلا سلطان للمستشفى أو للعاملين فيها على من يغادر المستشفى فى أى وقت يشاء ولا يصح فى القانون أو الواقع القول بأن المتهمين الثلاثة كانوا يحوزون الطفلين وأنهم سلموهما للمتهمين الرابعة والخامس. كما لا يمكن القول بأن المتهمين الثلاثة سهلوا بيع هذان الطفلين للمتهمين الرابعة والخامس 00 فإن قال الحكم ذلك فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق فضلا عن مخالفة القانون.
رابعا: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه:
الوجه الأول: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بشأن امتداد الاختصاص المكانى لمأمور الضبط الذى وقعت الجريمة فى دائرة اختصاصه وهل يمتد اختصاصه مكانيا للقبض على متهم فى غير دائرة اختصاصه ؟ وبعد حدوث الجريمة ؟ ودون ضرورة تلجئه لذلك ؟ ودون إذن بدخول مسكنه؟:
ثابت من إذن النيابة العامة (وكيل نيابة وسط القاهرة) الثابت فى تحقيقات النيابة العامة صفحة (224) بشأن القبض على المتهم الثانى بتاريخ 4/12/2008 الساعة 20ر12 صباحا هو: "نأمر بضبط وإحضار دكتور جورج سعد" دون تعيين مكان الضبط أو مدة الإذن وزمانه ، ودون تعيين مأمور ضبط قضائى معين لتنفيذ الإذن.
وثابت فى تحقيقات النيابة العامة (صفحة 14) محضر ضبط محرر من مقدم حاتم البيبانى مؤرخ 4/12/2008 الساعة 3 صباحا ثابت به "بشأن قرار النيابة العامة المتضمن أمر بضبط وإحضار جورج سعد ويعمل طبيب ومقيم 41 شارع القدسى متفرع من مصر والسودان حدائق القبة ، فقد تم إيفاد مأمورية وتم ضبط المتهم ويدعى / جورج سعد لويس طبيب بمستشفى القبطى ومقيم 24 شارع القبيسى – الظاهر – وله عيادة بالعقار 40 شارع القدسى دير الملاك".
وثابت من مرافعة الدفاع مع المتهم الثانى أمام المحكمة (صفحة 166 من تحقيقات المحكمة) الدفع ببطلان القرار الصادر بضبط وإحضار المتهم الثانى طبقا لنص المادة 127 من قانون الإجراءات الجنائية وعدم توافر شروط الأمر الواردة بالمادة سالفة الذكر ، والدفع بتجهيل الإذن والدفع بصدوره من غير مختص طبقا لنص المادة 23 إجراءات جنائية حيث أن الواقعة لم تقع بقسم قصر النيل وإنما اكتشفت بدائرة هذا القسم ، وأن الجريمة وقعت فى عين شمس ، وأن من قام بتنفيذ الإذن غير مختص أيضا ، وبذلك يكون قرار الضبط باطلاً بطلاناً مطلقاً وما تلاه من إجراءات.
ورد الحكم الطعين على هذا الدفع 00 "00 بأن الثابت أن المتهمة إيريس نبيل عبد المسيح قد ضبطت أمام السفارة الأمريكية الكائنة فى دائرة قسم شرطة قصر النيل الأمر الذى ينعقد له الاختصاص لمأمورى الضبط القضائى العاملين فى دائرة قسم شرطة قصر النيل وكذلك أعضاء النيابة فى هذه الدائرة ، ويمتد الاختصاص إلى جميع الإجراءات التى تتخذ فى هذه القضية حتى ولو حدثت فى دائرة مكانية خارج حدود دائرة هذا القسم ومنها بطبيعة الحال الأمر الصادر من الأستاذ/ أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة والمختص بدائرة هذه النيابة ومنها دائرة نيابة قسم شرطة قصر النيل وذلك بجلسة تحقيق يوم 4/12/2008 الساعة 20ر12 صباحا بضبط وإحضار كل من المتهمين جورج سعد ، ولويس كونستنتين ، وقيام المقدم/ حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم شرطة قصر النيل الذى تم ضبط المتهمة الرابعة بمعرفته وفى دائرته بتنفيذ هذا الأمر وضبط المتهم الثانى جورج سعد بمسكنه بشارع القدس بالظاهر وهو ما يسقط به الدفع ببطلان الأمر بضبط كل من هؤلاء أو بطلان القبض ذاته وهذا الذى قال به الحكم الطعين رداً على الدفع مخالف للقانون وأخطأ فى تطبيقه فضلاً عن قصوره فى البيان ونفصل أحكام القانون فى هذه المسألة على الوجه الآتى:
1- عددت المادة 23 من قانون الإجراءات الجنائية مأمورى الضبط القضائى فى دائرة اختصاصاتهم ومنهم ضباط الشرطة وأمنائها والكونستبلات والمساعدين ورؤساء نقط الشرطة وحددت نص هذه المادة من يخول لهم صفة الضبطية القضائية على سبيل الحصر. وتبدوا أهمية هذا التحديد فى أنه إذا حدث وقام أحد رجال السلطة من غير من لهم صفة الضبط القضائى بأى من الإجراءات التى خولها القانون لرجال الضبطية القضائية ، فإن عمله يقع باطلا ولا يعتد به ، والأمر كذلك أيضا إذا خرج مأمور الضبط. القضائى عن اختصاصه النوعى أو المكانى.
2- وأن الاختصاص المكانى لمأمورى الضبط القضائى يتحدد وفقاً لبدائل ثلاث إذا توافر أحدها أنعقد الاختصاص هى مكان وقوع الجريمة ، أو محل إقامة المتهم ، أو مكان ضبطه بمعنى: أنه إذا كان القرار الصادر بتحديد مكان عمل أحد مأمورى الضبط القضائى بنطاق مكانى معين ووقعت الجريمة فى هذا النطاق كان مأمور الضبط القضائى مختصا بهذه الجريمة 00 كذلك إذا كان محل إقامة المتهم أو مكان ضبطه يقع فى نطاق عمل مأمور الضبط أصبح مأمور الضبط مختصاً باتخاذ الإجراءات الخاصة بهذه الجريمة 00 ويتعين أن يلتزم مأمور الضبط القضائى حدود اختصاصه وإلا شاب عمله البطلان وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض:
بأنه إذا ما خرج مأمور الضبط القضائى عن دائرة اختصاصه لا تكون له سلطة ما وإنما يعتبر فرداً عاديا ، وهذه هى القاعدة لأداء كل وظيفة رسمية ولا يغير من ذلك صدور انتداب من النيابة المختصة إليه فى إجراء ذلك التفتيش إذ شرط صحة التفتيش الحاصل بناء على هذا الإذن أن يكون من أجراه من مأمورى الضبطية وهو لا يعتبر كذلك إذا ما خرج عن دائرة اختصاصه.
نقض 28 نوفمبر 1950 – مجموعة أحكام النقض – س2 – ص 255 – رقم 97.
نقض 24 فبراير 1982 – مجموعة أحكام النقض – س 33 – ص 258 – رقم 52.
3- وأن امتداد الاختصاص المكانى صورته "أن يبدأ مأمور الضبط القضائى إجراء من الإجراءات القانونية فى دائرة اختصاصه المكانى ، كأن تكون الجريمة وقعت فى دائرة عمله المكانى ، أو أن يكون المتهم مقيما فى هذه الدائرة ، فيكلف مأمور الضبط بالقبض على هذا المتهم. ويبدأ فى تنفيذ مهمته ويطارد المتهم للقبض عليه ، وأثناء محاولة المتهم الهرب يدخل مكانا يقع خارج اختصاص مأمور الضبط القضائى ، هنا جرت أحكام القضاء على اعتبار هذه الحالة ضرورة إجرائية تجيز لمأمور الضبط أن يتتبع المتهم الذى كان فى دائرة اختصاصه ويقبض عليه فى المكان الذى يقع خارج دائرة اختصاصه ولذلك قضت محكمة النقض:
بأنه من المقرر أنه إذا صادف مأمور الضبط القضائى المتهم المأذون بتفتيشه قانونا – أثناء قيامه بتنفيذ إذن التفتيش على شخصه – فى مكان يقع خارج دائرة اختصاصه المكانى وبدا له منه ومن المظاهر والأفعال التى أتاها ما ثم عن إحرازه جوهراً مخدراً ومحاولته التخلص منه ، فإن هذا الظرف الاضطرارى المفاجئ ، وهو محاولة التخلص من الجوهر المخدر بعد صدور إذن النيابة المختصة بالتفتيش ، يجعل الضابط فى حل من أن يباشر تنفيذ الإذن قياماً بواجبه المكلف به والذى ليست لديه وسيلة أخرى لتنفيذه. ذلك بان هذه الضرورة لا يسوغ معها أن يقف الضابط مغلول اليدين إزاء المتهم المنوط به تفتيشه لمجرد أنه صادفه فى غير دائرة اختصاصه ، ما دام قد وجده فى ظروف تؤكد إحرازه الجواهر المخدرة ، ولما كانت حالة الضرورة التى وصفها الحكم قد أوجدتها الطاعنة بصنعها ، وهى التى دعت الضابط إلى القيام بضبط هذه الطاعنة وتفتيشها فيكون ما اتخذه من إجراءات قبلها صحيحا.
نقض 30 أبريل سنة 1962 – مجموعة أحكام النقض – س13 – س290 – رقم 73.
نقض 10 مايو سنة 1960 – مجموعة أحكام النقض – س11 – ص441 – رقم 85.
وأحكام القضاء بالصورة سالفة الذكر وهى تعمل حالة الضرورة الإجرائية هو محل نظر لأنه لا يجوز قبول نظرية الضرورة الإجرائية فى الإجراءات الجنائية دون نص من المشرع ذلك أن مشروعية الغاية لا تستقيم إلا مع مشروعية الوسيلة (راجع الدكتور رؤوف عبيد – شرح قانون الإجراءات الجنائية – طبعة 1989 – ص 289). ولكن من الإنصاف أن نقرر أن المحكمة العليا تتشدد فى الحكم بامتداد الاختصاص الأصلى لمأمور الضبط القضائى وأن يكون المتهم نفسه هو الذى أوجد حالة الضرورة بصنعه.
4- وحتى على فرض أن حالة الضرورة الإجرائية التى يصنعها المتهم بشخصه أثناء تنفيذ مأمور الضبط القضائى للإجراء القضائى فى محل اختصاصه هى نظرية صحيحة أبتدعها القضاء حتى لا يفر المتهمون من دوائر اختصاصهم أثناء القبض عليهم إلى غير دوائر اختصاص مأمورى الضبط القضائى وكانت حالة الضرورة تقدر بقدرها ويقوم القاضى الموضوعى ببيانها بيانا كافياً وشافيا فهل الدعوى الماثلة تتوافر فيها حالة الضرورة بالصورة الواردة فى احكام النقض السابقة حتى يقوم مأمور الضبط القضائى بحمل الإذن الصادر من وكيل النيابة المختص ويتجه به إلى غير محل اختصاصه والقبض على المتهم الثانى فى مسكنه كما قرر الحكم الطعين ؟ وما هى حالة الضرورة التى أتاحت للحكم بالقول بصحة الإجراء الذى أتاه مأمور الضبط القضائى (ضابط مباحث قسم قصر النيل) بالقبض على المتهم الثانى الواقع فى دائرة اختصاص (قسم حدائق القبة) ؟. الأمر الذى يبطل القبض من هذه الناحية وما ترتب عليه من آثار.
5- وإذا كان الثابت – من قول الحكم الطعين – أن مأمور الضبط القضائى الذى تحدد اختصاصه فى دائرة قسم قصر النيل قد قام بضبط المتهم الثانى من مسكنه ليلاً وكان نص المادة 45 من قانون الإجراءات الجنائية يمنع رجال السلطة الدخول فى أى محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون أو فى حالة طلب المساعدة من الداخل أو فى حالة الحريق أو الغرق أو (ما شابه ذلك) وقامت المحاكم بتفسير هذه العبارة الأخيرة تفسيراً واسعاً وقضت بصحة دخول مأمور الضبط القضائى للمنازل فى حالة تعقب المتهمين للقبض عليهم بمقتضى إذن صادر من النيابة المختصة واستندت فى ذلك إلى حالة الضرورة الإجرائية أيضاً وقالت محكمة النقض بأن حالة الضرورة هى التى اقتضت تعقب رجل الضبط القضائى للمتهم فى نطاق اختصاصه (أى المكان الذى وجد به).
راجع نقض 13/1/1964 – أحكام النقض – س15 – ق11 – ص52.
بمعنى أن مشروعية الإجراء – كما بينت محكمة النقض – تنبع من توافر شروط الضرورة فعلا. والضرورة تقدر بقدرها تقوم محكمة الموضوع ببيانها بيانا شافياً وكافياً وتراقبها فى ذلك محكمة النقض لتقدير مدى توافر هذه الضرورة من عدمه.
فهل كان مأمور الضبط (ضابط مباحث قسم قصر النيل) فى حالة ضرورة تجيز له الخروج من دائرة اختصاصه ليلاً ( الثالثة صباحا) ودخوله دائرة اختصاص قسم شرطة حدائق القبة ثم اقتحام منزل المتهم الثانى الواقع فى دائرة قسم حدائق القبة والقبض عليه فيه ؟
وما هى الحالة الضرورة هذه إذن ؟ التى لم تشر إليها الحكم الطعين الأمر الذى يصم الحكم بالبطلان لمخالفته للقانون والخطأ فى تطبيقه حين قال تبريراً لقضائه:
"الأمر الذى ينعقد به الاختصاص لمأمورى الضبط القضائى العاملين فى دائرة قسم شرطة قصر النيل ، ويمتد الاختصاص إلى جميع الإجراءات التى تتخذ فى هذه القضية حتى لو حدثت فى دائرة مكانية خارج حدود دائرة هذا القسم ومنها الأمر الصادر من الأستاذ أحمد حافظ وكيل نيابة وسط القاهرة المختص بدائرة هذه النيابة ومنها دائرة نيابة قسم شرطة قصر النيل بجلسة تحقيق 4/12/2008 الساعة 20ر12 صباحاً بضبط المتهم جورج سعد وقيام مأمور ضبط قسم قصر النيل (حاتم البيبانى) بعملية ضبط المتهم فى دائرة قسم الظاهر (الحقيقة قسم حدائق القبة بمسكنه بما يسقط معه الدفع ببطلان الإذن وبطلان القبض (صفحة 39 ، 40 من الحكم).
وذلك دون أن يعرج على حالة الضرورة أو يبين شروطها بل أعطى مأمور الضبط المختص بقسم قصر النيل صلاحية مطلقة بدون شروط بحمل الإذن والخروج به إلى دوائر أقسام أخرى خارج نطاق اختصاصه المكانى والقبض على المتهمين فى دوائر هذه الأقسام والعودة بهم إلى دائرة اختصاصه الأمر الذى يصم هذا الإجراء بالبطلان وما ترتب عليه من آثار.
6- وما قول الحكم فى نص المادة 132 من قانون الإجراءات الجنائية التى تنص:
على أنه "إذا قبض على المتهم خارج دائرة المحكمة التى يجرى التحقيق فيها ، يرسل إلى النيابة العامة بالجهة التى قبض عليه فيها. وعلى النيابة العامة أن تتحقق من جميع البيانات الخاصة بشخصه وتحيطه علماً بالواقعة المنسوبة إليه ، وتدون أقواله فى شأنها.
وما قول الحكم الطعين فى نص المادة 133 من قانون الإجراءات الجنائية التى تنص على أنه "إذا أعترض المتهم على نقله أو كانت حالته الصحية لا تسمح بالنقل يخطر قاضى التحقيق بذلك وعليه أن يصدر أمره فوراً بما يتبع" 00 وإذا كان هذا هو حكم القانون فى المسألة فهل يكون الحكم الطعين قد طبق صحيح القانون حين قال رداً على الدفع ببطلان إذن النيابة وبطلان إجراءات القبض "بأن ما فعله مأمور الضبط المختص مكانيا بقسم شرطة قصر النيل بالخروج عن دائرة اختصاصه والقبض على المتهم الثانى فى دائرة اختصاص قسم آخر واقتحام مسكنه والقبض عليه فيه هو إجراء صحيح قانوناً وذلك بصفة مطلقة" الأمر الذى يكون الدفع ببطلان الحكم لمخالفته لنصوص القانون والدستور والخطأ فى تطبيقه يصادف صحيح القانون.
الوجه الثانى: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بقول الحكم بأنه لم ينسب للمتهمين جريمة التبنى وإنما أسند إليهم جرائم بيع الأطفال وشرائها وتزوير المحررات وليس التبنى – وإن كان قد ورد بقيد النيابة أن هذا البيع وذاك الشراء بغرض التبنى لأن المقرر أن الغرض من ارتكاب الجريمة أو الهدف منها ليس ركناً من أركانها ، ولا أثر له فى ذاته على توافر أركان الجريمة وثبوتها فى حق المتهم أو نفيها عنه (صفحة 42 ، 43 من الحكم الطعين):
وأركان الجريمة هى العناصر التى يتطلب المشرع توافرها فى فعل معين حتى لا يسبغ عليه صفة عدم المشروعية ، أى اعتباره جريمة. فلا يمكن للباحث أن يتعرف على هذه الأركان أو العناصر إلا إذا وضع نفسه موضع المشرع ليراه وهو يباشر رسالة التجريم التى ناطها به مبدأ الشرعية الجنائية ، فيجرى البحث عن هذه الأركان فى نفس النص الصادر عن المشرع ، والذى هو أداة تعبيره عما يراه ضروريا لوجود الجريمة.
وتأسيسا على ذلك ، لا نكون قد أضفنا جديداً إذا قلنا أن هذا الفعل جريمة لأنه غير مشروع ذلك أن نص القانون سابق على وجود الجريمة ، وهو خارج عن النشاط الإجرامى ، فهو من عمل الدولة ممثلة فى سلطتها التشريعية بينما الجريمة من عمل المجرم والركن فى الجريمة هو جزء من كل ، والنص القانونى هو شرط لوجود الفعل الإجرامى. ووجود نص التجريم هو الغرض الأساسى الذى يبدأ منه البحث عن أركان الجريمة وتحديد أركان الجريمة واجب على المشرع يفرضه عليه مبدأ الشرعية الجنائية.
ولا يصح للقاضى أن يجتزئ النص القانونى فيأخذ ببعضه ويهدر البعض الآخر فالنص القانونى كل لا يتجزأ والمشرع فنره عن التزيد ولا يمكن أن يضع نصاً يحتمل التأويل أو التفسير وإنما الواجب على المشرع أن يحدد الأفعال المجرمة تحديداً كاملاً وواضحاً ، وأن يحدد كذلك ما يضعه لها من عقوبات تحديداً نافيا للجهالة من حيث النوع والمقدار ومن ثم لا يجوز للمشرع أن يستن قانون يضر بوحدة الشعب الوطنية فيصدر قانوناً يحظر التبنى المشروع فى قانون الحالة بالنسبة لطائفة الأقباط الأرثوذكس وينافى نص المادة الأولى من الدستور التى تنص على أن النظام المصرى يقوم على المواطنة ، ويناقض نص المادة الثانية من الدستور التى تنص على أن الشريعة الإسلامية هى المصدر الرئيسى للتشريع ومن ثم جاء نص المادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 الخاص بالأحوال الشخصية بتطبيق قانون الحالة على الطوائف المسيحية التى ينتظمها قانون لأحوالهم الشخصية.
وتطبيقاً لذلك قضت المحكمة الدستورية العليا "بأن القواعد المبدئية التى يتطلبها الدستور فى القوانين الجنائية أن تكون درجة اليقين التى تنتظم أحكامها فى أعلى مستوياتها وأظهر فى هذه القوانين منها فى أى تشريعات أخرى ، ذلك أن القوانين الجنائية تفرض على الحرية الشخصية أخطر القيود وأبلغها أثراً ويتعين بالتالى – ضماناً لهذه الحرية – أن تكون الأفعال المؤثمة فى هذه القوانين محددة بصورة قاطعة بما يحول دون التباسها بغيرها ، وبمراعاة أن تكون دوماً جلية واضحة فى بيان الحدود الضيقة لنواحيها. لقد كان غموض القوانين الجزئية مرتبطا من الناحية التاريخية بإساءة استخدام السلطة ، وكان أمراً مقضياً أن يركن المشرع إلى مناهج جديدة فى الصياغة لا تنزلق إلى تلك التعبيرات المرنة ، أو الغامضة ، أو المتميعة المحملة بأكثر من معنى بما يوقع محكمة الموضوع فى محاذير قد تنهى بها فى مجال تطبيقها للنصوص العقابية إلى ابتداع جرائم لا يكون المشرع قد قصد حقيقة إلى إنشائها والى مجاوزة الحدود التى اعتبرها الدستور مجالاً حيويا لمباشرة الحقوق والحريات التى كفلها.
حكم محكمة المحكمة الدستورية العليا الصادر بجلسة 2 يناير 1993–القضية رقم 3 لسنة 10ق دستورية.
مجموعة أحكام المحكمة الدستورية العليا – الجزء الخامس – المجلد الثانى – ص 103 – رقم 10
وراجع حكمها بجلسة 12 فبراير 1994– القضية رقم 105 لسنة 12 ق – دستورية - منشور فى الجريمة الرسمية فى 3 مارس 1994 – العدد (9).
وقضت أيضا بـأنه "لا يجوز أن يكون أمر التجريم فرطا وهو ما يتحقق فى كل حال يكون فيه النص العقابى محملاً بأكثر من معنى ، مرهقاً بأغلال تعدد تأويلاته ، مرناً متراميا على ضوء الصيغة التى أفرغ فيها.
حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة 12 فبراير 1994 المشار إليه سابقاً.
كما تقضى بحق المحكمة الدستورية العليا بقولها أن النصوص العقابية لا يجوز من خلال انفلات عباراتها أو تعدد تأويلاتها أو انتفاء التحديد الجازم لضوابط تطبيقها أن تعرقل حقوقاً كفلها الدستور ، ويجب ألا تكون هذه النصوص شباكاً أو شراكا يلقيها المشرع متصيداً باتساعها أو بخفائها المتهمين المحتملين ليكون تصنفيهم وتقرير من يجوز احتجازه من بينهم عبئاً على السلطة القضائية لتحل إرادتها بعدئذ محل إرادة السلطة التشريعية وهو ما لا يجوز أن تنزلق إليه القوانين الجنائية.
حكم المحكمة الدستورية العليا جلسة أول أكتوبر 1994 فى القضية رقم 20 لسنة 15 ق دستورية
مجموعة الأحكام الصادرة عن المحكمة الدستورية العليا – الجزء الرابع – ص 65 وما بعدها.
ومادة الاتهام الثابتة فى قرار الإحالة فى البند (أولا) منه أن المتهمون الثلاثة الأول باعوا وسهلوا بيع الطفلين المسميين/ ألكسندر وفيكتوريا البالغين من العمر شهرين تقريبا للمتهمين الرابعة والخامس مقابل مبلغ نقدى بغرض التبنى المحظور قانونا وطلبت النيابة العامة تطبيق نص المادة 291 من قانون العقوبات بفقراتها الأربعة. والمواد 4 ، 116 مكرر من القانون 12 لسنة 1996 بشأن الطفل المعدل بالقانون 126 لسنة 2008.
واعتنق الحكم الطعين فى نفس النظر بالنسبة لمواد الاتهام فقال صفحة (53) أنه قد ثبت للمحكمة على سبيل القطع واليقين والتعيين أن المتهمين الأحد عشر ارتكبوا الجرائم الثابتة فى قرار الإحالة مع إسقاط عبارة "بغرض التبنى المحظور قانونا" وإن كان قد اعتنق نفس مواد الاتهام الثابتة فى قرار الإحالة ومنها المادة الرابعة من قانون الطفل التى تنص على حظر التبنى" والمعدلة بالقانون رقم 126 لسنة 2008 الصادر فى 15 يونيه سنة 2008 والمنشور فى الجريدة الرسمية بذات التاريخ والذى نص فى المادة الرابعة المعدله بحظر التبنى والنص على "الرعاية البديلة" للطفل الذى حرم من رعاية أسرته 00 وكان الحكم الطعين بقوله "أن الثابت أنه لم ينسب للمتهمين جريمة التبنى وإنما أسند إليهم جرائم بيع وشراء وتزوير المحررات وليس التبنى ركناً من أركان هذه الجرائم أو مسألة فرعية أو أولية لازمة للحكم فى الدعوى فى أى من هذه الجرائم ، وإن كان قد ورد بقيد النيابة أن هذا البيع وذاك الشراء بغرض التبنى ، والمقرر أن الغرض من ارتكاب الجريمة أو الهدف منها ليس ركنا من أركانها ولا أثر له فى ذاته على توافر أركان الجريمة وثبوتها فى حق المتهم أو نفيها عنه الأمر الذى يعنى أنه لا جدوى من ثبوت دستورية النص على تجريم التبنى فى مصر أو عدم دستوريته.
وهذا القول من الحكم الطعين مخالف للدستور والقانون وأخطأ فى تطبيق النصوص خطـأ يؤدى إلى إهدار هذه النصوص وعدم إعمالها لمجرد أن القاضى يريد التخلص من مأزق قانونى وذلك للأسباب الآتية:
1- أن الحكم الطعين قد أتخذ من نص المادة الرابعة من قانون الطفل أساساً لقضائه على النحو الثابت بصفحة 58 من الحكم ذاته إذ أورد نص المادة (4) من قانون الطفل ضمن مواد الاتهام التى قضى بمقتضاها. ومن ثم فقد بنى النسبة للمجهول فقال "أن اثابت أنه لم ينسب للمتهمين جريمة التبنى" وإن كان الحكم قد صح قضاءه لبين من الذى أعدم نسبة الاتهام للمتهمين. لكنه أراد الخروج من المأزق القانونى فجهل نسبة عدم الاتهام وألحقها بالمجهول.
2- أن الحكم فى تبريره لشطب عبارة "التبنى المحظور قانونا" الواردة فى قرار الاتهام جعل منها جريمة وهو يعلم أن النيابة العامة لم تقدم المتهمون الثلاثة بجريمة التبنى المحظور فى المادة الرابعة من قانون الطفل المعدل وإنما قدمهم بجريمة البيع بقصد التبنى والفرق بين القولين كبير ذلك أن المشرع لم يجرم البيع لذاته وإنما أورد فى نهاية المادة 291 عبارة "00 أو فى غير ذلك من الأغراض غير المشروعة" والتبنى بنص المادة الرابعة من قانون الطفل محظور 00 وحظره يؤدى لعدم مشروعيته حسب قول النص ومن ثم يكون التبنى المحظور صفة لموصوف هو البيع ويكون شطبه أو إهماله من جانب الحكم هو مخالفة صارخة للقانون وتطبيق سئ للنص.
3- أن الحكم جرم عملية البيع فقط دون إيراد الغرض من هذا البيع الوارد فى نص المادة 291 من قانون العقوبات المعدل إذ نصت المادة فى فقرتها الثانية على أنه "مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد ينص عليها فى أى قانون آخر يعاقب بالسجن المشدد مدة لا تقل عن خمس سنوات وبغرامة لا تقل عن خمسين ألف جنيه ولا تجاوز مائتى ألف جنيه كل من باع طفلا أو اشتراه أو عرضه للبيع ، وكذلك من سلمه أو نقله باعتباره رقيقا ، أو أستغله جنسيا ، أو تجاريا ، أو استخدمه فى العمل القسرى ، أو فى غير ذلك من الأغراض غير المشروعة".
إذن يكون البيع أو الشراء لابد أن يقترن بصفة من الصفات الواردة بالنص بأن يكون البيع باعتبار الطفل رقيقا ، أو يكون البيع لاستغلال الطفل جنسيا ، أو تجاريا أو لأى غرض من الأغراض الموجودة بالمادة. فإذا اعتنقنا قول الحكم بأن القصد من ارتكاب الجريمة ليس ركناً فى الحكم ولا مسألة أوليه فيه وبنى قضائه على إدانة البيع مجرداً أو الشراء مجرداً لكان قد حكم على النص التشريعى بالتهاتر والتزيد والمشرع منزه عن ذلك تماما إذ ما قول الحكم فى تعداد الأوصاف التى يكون البيع أو الشراء قد تم بناءا عليها وما رأى الحكم الطعين فى توسع المشرع فى النص فلم يقصر البيع والشراء على تلك الأوصاف المذكورة بل قال النص "أو فى غير ذلك من الأغراض الغير مشروعة" فهل إذا كان الغرض غير مشروع يكون غير مندرجا فى أركان الجريمة او مسألة أولية فيها ؟.
4- وأليست وقائع الدعوى من بدايتها وحتى نهايتها تدور حول رغبة المتهمين فى تبنى أطفال لحرمانهم من إنجاب الأطفال ورغبتهم فى إشباع غريزتهم التى وصفها الله سبحانه وتعالى فيهم. بل إن الحكم الطعين فى حيثياته وفى أكثر من موضع منه ففى الصفحة السابعة منه يقول:
"أن المتهمين الثلاثة الأول كونوا عصابة إجرامية منظمة عابرة للحدود الوطنية لبيع الأطفال حديثى الولادة بغرض الحصول على مبالغ مالية مستغلين فى ذلك حاجة الأسر التى حرمت من حق الإنجاب لإشباع غريزة الأبوة والأمومة لديها" 00 وقال الحكم أن بيع الأطفال كان بغرض الحصول على مبالغ مالية 00 فإذا كان الغرض ليس ركنا فى الجريمة ولا مسألة أولية فيها فلماذا تساند الحكم على غرض الحصول على مبالغ مالية وجعلها قواماً لقضائه ؟.
وفى الصفحة التاسعة من الحكم يقول "أن الواقعة الثانية أن المتهمة السابعة متزوجة من المتهم الثامن وقد رغبا فى تبنى طفل لعدم إنجابهما وتمكنا عن طريق إحدى الراهبات فى إحدى الكنائس من الحصول على طفل وتمكن المتهمان السابعة والثامن من استخراج شهادة ميلاد له 00 أليس ذلك تبنى طفل وكتابته باسمه ؟
وفى الصفحة العاشرة يقول الحكم "أن الواقعة الثالثة تتحصل فى أن المتهمة التاسعة متزوجة من المتهم العاشر ورغبا فى تبنى طفل لعدم إنجابهما ولدى وجودهما فى مصر توجها إلى دار للراهبات وتقابلا مع إحدى الراهبات وأفضيا إليها برغبتهما" 00 وقال الحكم فى ذات الصفحة العاشرة أن الواقعة على النحو "المتقدم" قد استقام الدليل على حدوثها من اعتراف المتهمين وشهادة الشهود المبنية على التحريات وكلها تدور حول اقتراف المتهمين جريمة بيع أو شراء أطفال بقصد تبنيهم ومن أجل ذلك جاء قرار الاتهام مطابقاً للوقائع الموجودة فى أوراق الدعوى فقال أن البيع أو الشراء من أجل التبنى 00 لكن الحكم من أجل التخلص من الدفوع المبداه من المتهمين قال أن المنسوب للمتهمين بيعا وشراءاً مجرداً ومطلقا من أى قيد مخالفاً بذلك نص المادة 291 عقوبات والمادة 4 من قانون الطفل الذى تساند لهما فى قضائه بالإدانة بما يصمه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.
5- أن الحكم الطعين وقد تساند إلى البروتوكول الاختيارى لاتفاقية حقوق الطفل بشأن بيع الأطفال واستغلالهم فى البغاء وفى المواد الإباحية والذى اعتمد بقرار الجمعية العامة للأمم المتحدة رقم 263 الدورة الرابعة والخمسون بتاريخ 25 مايو 2000 فى مادته الثانية فى تعريف البيع فى فقرتها الأولى التى قالت "يقصد ببيع الأطفال أى فعل أو تعامل يتم بمقتضاه نقل طفل من جانب أى شخص أو مجموعة من الأشخاص إلى شخص آخر لقاء مكافأة أو أى شكل من أشكال العوض الآخر 00 تناسى أو غض الطرف عن نص المادة الثالثة من ذات البروتوكول والتى تنص فى فقرتها الأولى على أن "تكفل كل دولة طرف أن تغطى كحد أدنى الأفعال والأنشطة التالية تغطية كاملة بموجب قانونها الجنائى أو قانون العقوبات فيها سواء أكانت هذه الجرائم ترتكب محلياً أو دولياً أو كانت ترتكب على أساس فردى أو منظم:
1- فى سياق بيع الاطفال كما هو معرف فى المادة (2):
· عرض او تسليم أو قبول طفل بأى طريقة كانت لغرض من الأغراض التالية:
أ- الاستغلال الجنسى للطفل.
ب- نقل أعضاء الطفل توخيا للربح.
ج- تسخير الطفل لعمل قسرى.
2- القيام كوسيط بالحفز غير اللائق على إقرار تبنى طفل وذلك على النحو الذى يشكل خرقا للصكوك القانونية الواجبة التطبيق بشان التبنى.
ب- عرض أو تأمين أو تدبيراً وتقديم طفل لغرض استغلاله فى البغاء على النحو المعرف فى المادة (2).
ج- إنتاج أو توزيع أو نشر أو استيراد أو تصدير أو عرض أو بيع أو حيازة مواد إباحية متعلقة بالطفل على النحو المعرف به فى المادة (2).
وهكذا تتدرج هذه المادة أن يكون العرض للبيع والتسليم أو قبول طفل لغرض من الأغراض المنصوص عليها فى هذه المادة. ومن ثم فلا يجوز للحكم أن يجرم البيع مجرداً أو الشراء مجرداً من الأغراض المنصوص عليها فى هذه المادة 00 والمادة 291 عقوبات استقت هذه الأغراض وعددتها فى متنها وجرمت البيع أو الشراء أو العرض أو الاستلام أو التسليم أو النقل باعتبار الطفل رقيقاً أو الاستغلال جنسياً أو تجارياً أو استخدامه فى العمل القسرى أو فى غير ذلك من الأفعال غير المشروعة ولا يجوز له القول إن نص المادة 291 يعاقب على البيع والشراء مجرداً الأمر الذى يصمه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.
الوجه الثالث: قال الحكم الطعين أن المتهمين الثلاثة الأول قد ثبت اتفاقهم على الجريمة لم يكن عشوائيا ، وتم اتفاقهم مع الرابعة والخامس عبر الحدود وقاموا بصفة متضافرة بتنفيذ الجريمة فقام الثانى بتقديم الطفلين والذى حصل عليهما من توليد النسوة الحاملات سفاحا وقدم إخطارى الولادة لهما ، وقامت الأولى بإيوائهما فى دار طوبيا التى تعمل فيها. وقام المتهمان الأولى والثالث بالاتصال بالمتهمين الرابعة والخامس فى أمريكا ثم فى مصر وقاما بالتفاوض على الثمن حتى تم قبضه وتسليم الطفلين. وكانت هذه الأفعال من الأفعال الخطرة المعاقب عليها فى المادة 291 عقوبات.
وكانت المادة 291/1 عقوبات تنص على أن "يحظر كل مساس بحق الطفل فى الحماية من الاتجار به أو الاستغلال الجنسى أو التجارى أو الاقتصادى أو استخدامه فى الأبحاث والتجارب العلمية ويكون للطفل الحق فى توعيته وتمكينه من مجابهة هذه المخاطر.
إذن الأعمال الخطرة منصوص عليها بنص المادة 291/1 وقال الحكم الطعين أن الأفعال التى أتاها المتهمون من الأول حتى الثالث من الأعمال الخطرة طبقا لنص المادة 291/1 دون أن يبين الحكم تحت أى عنصر من العناصر المنصوص عليها فى نص هذه المادة ارتكب المتهمون الثلاثة جرائمهم وهو الأمر الغير مبين فى الحكم بما يصمه بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.
الوجه الرابع: الخطأ فى تطبيق القانون والقضاء بغير الثابت بالأوراق:
ذلك أن الحكم قرر فى صفحة (39) أن مأمور الضبط القضائى المختص بقسم قصر النيل قام بالقبض على المتهمة الخامسة المتواجدة فى دائرة اختصاصه ، وأنه قام بالقبض على المتهم الثانى الواقع فى شارع القدسى بالظاهر (ولم يقل الحكم أن القبض كان فى دائرة اختصاص مأمور الضبط) وإنما قال أن الذى أصدر إذن الضبط لمأمور الضبط هو وكيل نيابة وسط القاهرة (للإيحاء بأن مأمور الضبط مختص لأن قسم الظاهر يتبع نيابة وسط القاهرة) 00 والواقع أن شارع القدسى يقع فى دائرة قسم حدائق القبة الذى يتبع نيابة شمال القاهرة.
والدليل على ذلك ما هو ثابت بمحضر الضبط المحرر بواسطة المقدم/ حاتم البيبانى رئيس مباحث قسم قصر النيل بتاريخ 4/12/2008 الساعة 3 صباحا الذى قرر فى المحضر "بشأن قرار النيابة فى المحضر 7374 لسنة 2008 إدارى قصر النيل المتضمن أمر بضبط وإحضار كل من:
1- جورج سعد ويعمل طبيب ومقيم 41 شارع القدسى متفرع من مصر والسودان حدائق القبة.
ومن ثم يكون ما ورد بالحكم من أن مأمور الضبط القضائى الذى قبض على المتهم الثانى مختص بذلك هو قول يخالف الثابت بالأوراق ويخالف الواقع الصحيح بما يبطل الحكم لهذا السبب.
ومن ناحية أخرى فإن قول الحكم الطعين بأن مأمور الضبط القضائى التابع لقسم قصر النيل قام بتنفيذ إذن الضبط الصادر من وكيل نيابة وسط القاهرة الذى يتبعه مسكن المتهم الثانى الواقع فى دائرة قسم الظاهر الذى يتبع نيابة وسط القاهرة هو تطبيق خاطئ للقانون ذلك أن المادة 41 من الدستور تنص على أن يصدر أمر القبض من القاضى المختص أو النيابة العامة المختصة. كما تنص الماد 127/1 من قانون الإجراءات الجنائية على أنه يجب أن يحتوى أمر الضبط على محل إقامته تحديداً والختم الرسمى للنيابة مصدره الإذن.
فإذا كان القبض خارج دائرة المحكمة التى يجرى التحقيق فيها فإن المشرع قد عالج هذه الحالة فى المادة 132 من قانون الإجراءات الجنائية ذلك بأن يرسل المتهم إلى النيابة العامة بالجهة التى قبض عليه فيها ، وعلى النيابة العامة أن تتحقق من جميع البيانات الخاصة بشخصه وتحيطه علما بالواقعة المنسوبة إليه وتدون أقواله فى شأنها ، وإذا اعترض المتهم على نقله إلى دائرة المحكمة التى يجرى التحقيق فيها لأسباب معقولة أو كانت حالته الصحية لا تسمح بالنقل يخطر المحقق بذلك وعليه أن يصدر أمره فوراً بما يتبع (مادة 133 إجراءات) ولا يخرج الأمر عن فروض أربعة:
1- إما أن يصدر المحقق أمره بإخلاء سبيل المتهم الذى قبض عليه.
2- وإما بالإصرار على ترحيله إليه لإجراء التحقيق معه فى مقر النيابة.
3- وإما بإبقائه فى مكانه لحين انتقال المحقق إليه لاستجوابه.
4- وإما يندب أحد أعضاء النيابة العامة فى الجهة التى قبض عليه فيها لاستجوابه وإرسال الأوار ق بعد ذلك للمحقق الأصلى.
لكن أن يقوم مأمور ضبط قسم قصر النيل بالانتقال إلى دائرة قسم حدائق القبة ويقوم بالقبض على المتهم الثانى ليلاً فى دائرة هذا القسم الأخير ثم اصطحابه إلى قسم قصر النيل واستجوابه فإن ذلك يكون مخالفة صارخة للقانون وإن قال الحكم الطعين بصحة هذا الإجراء ومن ثم إسقاط الدفع ببطلان الإذن وبطلان إجراءات الضبط فإن هذا الحكم يكون قد أخطأ صحيح القانون.
الوجه الخامس: القصور والخطأ فى تطبيق القانون فى الرد على الطعن بالتزوير المبدى من المتهم الثانى على إخطارى الولادة المنسوبين إليه فضلا عن الفساد فى الاستدلال:
قال الحكم الطعين رداً على الطعن بالتزوير المبدى من المتهم على إخطارى الولادة المنسوبين إليه تحريرهم وتقديمهما للمتهمة الأولى " 00 بأنه بالنظر لما قاله المتهم نفسه أنه أعطى المتهمة الأولى (مريم) روشتتين فارغتين إلا أن المتهمة الأولى مريم قررت بأن ذلك المتهم أحضر معه الإخطارين مكتوبين وموقعين وإن كان لم يحررهما فى حضورها ، وهو ما تطمئن إليه المحكمة وتأخذ به ويدل على أن المتهم سواء حرر بيانات إخطارى الولادة بنفسه أو أملاها على غيره باعتباره قد غير الحقيقة ، ومن ثم فهو فاعل أصلى فى التزوير. أما ما تساند إليه من اختلاف رقم قيده فى النقابة عن ذلك الوارد بالإخطارين المزورين فهو بفعله وتغيير الحقيقة بقصد التنصل من المسئولية والإفلات من العقاب إذا ما ضبطت الواقعة خاصة أنه قد أقر صراحة بأنه الذى ولد وقدم الطفلين للمتهمة الأولى نظير مبالغ مالية أقر بأخذها ، فمن الطبيعى وهو الطبيب الذى قام بذلك أن يحرر هذين الإخطارين سواء بنفسه أو بإملائه بياناتهما على غيره ، وأن قوله باختلاف النموذج المحرر عليه إخطارى الولادة عن تلك المقدمة منه للمحكمة فإنه مرود كذلك بأن هذه النماذج من صنعه وأنها تختلف باختلاف ميعاد إعدادها الأمر الذى يرتد به ما قيل من تزوير عليه وتطمئن المحكمة إلى أنه فاعل هذا التغيير فى بيانات إخطارى الولادة.
وهذا القول من الحكم الطعين قاصر البيان ويشوبه الخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال ذلك أن الحكم أعتمد فى قضائه على نسبة هذين الإخطارين المزورين إليه إلى دلالة يشوبها المصلحة ومحاولة الإفلات من العقاب وهى أقوال المتهمة الأولى فحسب. وأقوال متهم على متهم لا يصح (وحده) اتخاذه دليلا على حدوث الجريمة بل يجب أن تعزز هذه الأقوال بأدلة أخرى وهو الأمر المفتقد فى هذا الحكم الأمر الذى يصم الحكم بالخطأ فى تطبيق القانون.
كما أن استناد الحكم الطعين لأقوال المتهم الثانى بأنه كان قد أعطى المتهمة الأولى روشتتين فارغتين للاستدلال بهذا القول إلى أن أحداً قد قام بملء هاتين الروشتتن الفارغتين. فهذا من الحكم قمة الفساد فى الاستدلال إذ لو صح ما تساند إليه الحكم لكان قد بين الصلة بين هذا الغير الذى قام بملء هاتين الروشتتين وبين المتهم الثانى ، وقام أيضا ببيان ركن العلم بهذا التزوير الذى حدث من الغير حتى ينسب إليه بما يصم الحكم بالفساد فى الاستدلال والخطأ فى تطبيق القانون والقصور.
ولم يقل الحكم كيف أطمئن إلى قول المتهمة الأولى ، ولا كيف أطمأن إلى قول المتهم الثانى على النحو سالف البيان رغم ما يشوب القولين من تناقض حيث قررت المتهمة الأولى أن المتهم الثانى أعطاها تقريرى الولادة مكتوبين وموقعين ، وقال المتهم الثانى أنه أعطى المتهمة الأولى روشتتين فارغتين طلبتهما المتهمة الأولى منه. ولم يفض الحكم هذا التناقض ولا ذكر أسباب اطمئنانه لهذين القولين المتناقضين الأمر الذى يصمه بالقصور والخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال.
وخلص الحكم الطعين باستدلال فاسد إلى أنه سواء حرر المتهم الثانى الإخطارين بنفسه أو أملاها على غيره فهو فاعل أصلى فى جريمة التزوير. ولم يبين الحكم كيف أستخلص أن المتهم الثانى أملى إخطارى الولادة على غيره وأخذ من هذا الاستخلاص الخاطئ دليلاً على نسبة التزوير للمتهم الثانى كما لو كان عقابا له على طعنه بالتزوير على هذين الإخطارين المنسوبين إليه بما يعيب الحكم بالفساد فى الاستدلال.
كما أن الحكم الطعين لم يبين كيف أن اختلاف رقم قيده النقابى فى الإخطارين المطعون عليهما بالتزوير عن رقم القيد الوارد فى الشهادة المستخرجة من نقابة الأطباء بأنه من فعل المتهم الثانى بقصد التنصل من المسئولية ذلك أنه لا يوجد اتهام بدون دليل وأن الاتهامات المرسلة باطلة لا يعتد بها وأن الدليل المعتبر اليقينى هو الذى يجب الأخذ به دون غيره ذلك أن الحكم الصادر بالإدانة دون إيراد الدليل ظلم فادح للمجتمع الذى يتضرر من إدانة أحد أشخاصه دون دليل يقينى جازم. وهو الأمر الذى يعيب الحكم بعيب القصور والخطأ فى تطبيق القانون والفساد فى الاستدلال.
وإذا كان الحكم الطعين قد عاد فى صفحة (49) للقول بأن المتهم الثانى قد حرر إخطاري الولادة الخاصين بالطفلين المسميين (ألكسندر وفيكتوريا) وأنه قد ثبت له ذلك حتى يسند إليه جريمة التزوير فإن ذلك يكون من الحكم مخالفة لقول سابق لها فى الحكم ذاته فى صفحة (44) حيث قرر "أنه سواء حرر المتهم الثانى الإخطارين بنفسه أو أملاها على غيره فهو فاعل أصلى فى جريمة التزوير 00 ومن ثم يكون الاتهام القائم على الترجيح والتأرجح بين الأدلة مفسد للحكم يصيبه بالتناقض الذى يؤدى به للبطلان.
الوجه السادس: الخطأ فى تطبيق القانون حين أسند الحكم الطعين صفحة (50) للمتهم الثانى أنه كان يعلم يقيناً بأن إخطارى الولادة سيقدمان لمكتب الصحة مما يعد منه اشتراكاً بالمساعدة فى جريمة التزوير.
والعلم عنصر من عناصر القصد الجنائى. وتعريفه هو إحاطة الذهن به وإدراك حقيقته ، ويشترط فيه أن يكون شاملاً لكل عناصر الجريمة ، وأن يكون معاصراً لارتكابها. والعلم درجات وأنواع فهناك العلم بالواقع ، والعلم بما قد يقع وهو ما يعرف بالتنبؤ ، وهناك العلم القاطع ، والعلم الذى يخالطه شك 00 والغلط بالعلم كالجهل به فى طبيعته وأثره. ولذلك فالجهل 00 فى نظرية القصد – ينصرف إلى أوسع معانيه إذ يراد به خلو الذهن من صورة تطابق الواقع سواء تجرد الذهن تماما من أى صورة لهذا الواقع أو استقرت فيه صورة خاطئة عنه.
ويقتضى العلم بتغيير الحقيقة أموراً ثلاثة:
أولها: العلم بحقيقة الواقع.
ثانيها: العلم بماهية ما أثبت فى المحرر.
ثالثها: العلم بما بين الأمرين من تباين واختلاف. ولا سبيل إلى اعتبار الشخص عالما بتغير الحقيقة إذا تبين جهله بواحد من هذه الأمور.
والعلم ينتفى إذا كان المتهم جاهلاً بالحقيقة التى كان يتعين عليه إثباتها أو الإبقاء عليها وينتفى العلم أخيراً ولو كان الشخص يدرك الأمر على حقيقته ويدرك أيضا حقيقة ما يثبته إلا أنه يجهل أن الأمرين مختلفان وفى ذلك قضت محكمة النقض:
بأنه إذا كان علم المتهم بتغيير الحقيقة لم يكن ثابتاً بالفعل فإن مجرد إهماله فى تحريها مهما كانت درجته لا يتحقق به هذا الركن. فإذا كانت الواقعة الثابتة بالحكم هى أن شيخ البلدة الذى وقع على الشهادة عن تاريخ وفاة ليس هو شيخ حصة المتوفى ولا قريبا له وإنما وقع على الشهادة المذكورة لثقته فى شيخ الحصة وأخيه الموقعين عليها قبله فلا تصح إدانته فى جريمة التزوير.
نقض 23 مارس 1942 – مجموعة القواعد القانونية ج5 – ص 631 – رقم 369.
ومن ثم كان قول الحكم الطعين أن المتهم يعلم يقينا بأن إخطارى الولادة سيقدمان يقيناً لمكتب الصحة – دون أن يبين كيفية هذا العلم بدليل يقينى من الأوراق يثبت هذا العلم الذى قال الحكم أن المتهم يعلم يقيناً بتقديم إخطارى الولادة لمكتب الصحة 00 والمتهم ذاته ينفى أنه قدم هذين الإخطارين للمتهمة الأولى لأن المتهمة الأولى اعتادت إحضار نساء حوامل لتوليدهن وكان يقوم بهذه المهمة نظير أجر له وللمستشفى التى يقوم بتوليد النساء فيها ومن ثم كان يستوجب على الحكم إثبات هذا العلم بدليل معتبر الأمر الذى يشوب الحكم معه شائبة الخطأ فى تطبيق القانون فضلا عن وقوعه فى حومة القصور المبطل له.
كما أن قول الحكم الطعين بأن علمه بأن إخطارى الولادة سيقدمان لمكتب الصحة واستخلص من هذا القول باشتراكه فى جريمة التزوير بالمساعدة هو قول ينافى صحيح القانون ذلك أن عنصر المساعدة فى الاشتراك المقصود به تقديم العون للفاعل فى ارتكاب جريمته ويشترط أن يكون الشريك عالماً بارتكاب الفاعل للجريمة وأن يساعده فى الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لارتكابها 00 ذلك لأن المتهم الثانى لم يحرر الإخطارين ولم يعطهما لأحد للقول بأنه اشترك مع المتهم الأصلى الذى لا يعرفه المتهم الثانى وليس له به اتصال. ولا يمكن تخيل أن يساعد شخص آخر لا يعرفه وليس له به صلة كما يجب أن يكون استخلاص الدليل المستمد من هذا العنصر لا يجافى العقل والمنطق. فإذا كانت الأسباب التى اعتمد عليها الحكم فى إدانة المتهم بجريمة الاشتراك بجريمة التزوير بطريق المساعدة والعناصر التى استخلص منها وجود الاشتراك لا تؤدى إلى ما أنتهى إليه فإن الحكم يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وقاصر التسبيب. ذلك أن محكمة النقض قد تطلبت أن يكون ما ثبت فى حق المتهم دالاً بذلك على الاشتراك فقضت بأن إقرار الطاعن بعدم القيام بإجراءات الترخيص والاختبارات المقررة لاستخراج رخصة قيادة السيارة لا يكفى بمجرده لإثبات اشتراكه فى تزوير الرخصة والعلم به.
نقض 24 مارس 1984 – الطعن رقم 6624 لسنة 53 ق.
الوجه السابع: مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والفساد فى الاستدلال:
قال الحكم الطعين رداً على الدفع بعدم دستورية نص المادة الرابعة من قانون الطفل رقم 12/1996 المعدل بالقانون رقم 126/2008 فيما يختص بحظر التبنى وما يترتب على ذلك من آثار "00 أن الثابت أنه لم ينسب للمتهمين (جريمة) التبنى وإنما أسند إليهم جرائم بيع الأطفال وشرائها. وليس التبنى وكذا من أركان هذه الجريمة أو مسألة فرعية أو أولية لازمة للحكم فى الدعوى. وإن كان قد ورد بقيد النيابة أن هذا البيع وذاك الشراء بغرض التبنى ، والمقدر أن الغرض من ارتكاب الجريمة أو الهدف منها ليس ركناً من أركانها ولا أثر له فى ذاته على توافر أركان الجريمة.
ولما كانت وقائع الدعوى منذ بدايتها وحتى نهايتها تدور حول أربع وقائع اجتزئت النيابة العامة من هذه الوقائع واحدة هى واقعة/ الطفل مينا والذى تبناه/ نادى عياد وزوجته سوزان فوزى والثابت التحقيق معهم صفحة (134 من تحقيقات النيابة) والتى أفرجت النيابة عنهم ولم تدخلهم فى الاتهام لا بيع ولا شراء ولا أى شئ سوى تبرير النيابة العامة ساعة الإفراج عنهم بالقول بأنها (أى النيابة) لاحظت أن الطفل مينا بصحة جيدة ومرتبط ارتباط شديد بالمتهم نادى عياد جورجى ، ويناديه بكلمة (بابا) وهو متعلق به بشدة ، كما تبين للنيابة العامة أن المتهم يتعامل مع الطفل بحنان أبوى شديد (صفحة 144 من تحقيقات النيابة. ومن أجل ذلك لم تدخل النيابة العامة/ نادى عياد وزوجته فى قرار الإحالة).
نقول أن هذه الوقائع الأربعة بما فيها الواقعة الأخيرة سالفة البيان تدور جميعها حول أربعة أشخاص رجال وهم جميعا مصابون بالعقم وعدم الإنجاب ، وهم جميعا يريد كل واحد منهم أن يتبنى طفلاً ليكفله ليناديه (يا بابا) كما أثبتت النيابة العامة ومن ثم التجأ كل واحد منهم إلى الكنيسة التى يعرفها أو دار رعاية أطفال تابعة للكنيسة وأستلم طفلا ودفع تبرعاً ، أو لم يدفع أو دفع ثمناً كما قال الحكم الطعين 00 المهم أن القصد من الحصول على الطفل كان التبنى ومن أجل ذلك كان قرار الاتهام صادقاً فيما أثبته من أن الغرض من الشراء أو البيع كان التبنى.
والغرض يا سيدى الرئيس هو القصد والقصد من أركان الجريمة وإذا كان الحكم الطعين قد فسر الغرض (بالهدف) وأضاف بأنه ليس من أركان الجريمة فإن الحكم الطعين يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون. وإذا كان قد استدل من وقائع الدعوى أن الجريمة بيع فقط ، وشراء فقط فإنه يكون أيضاً قد خالف القانون فالجريمة لا تستقيم إلا بتوافر أركانها والتبنى محظور فى القانون رقم 12/1996 المعدل لكنه مباح فى شريعة الأقباط الأرثوذكس بمقتضى نصوص المواد من 110 وحتى 123 من لائحة الأقباط الأرثوذكس الصادرة سنة 1938 وقد نصت المادة الثالثة من مواد إصدار القانون (1) لسنة 2000 الخاص بالأحوال الشخصية فى فقرتها الثانية على أنه: "تصدر الأحكام فى المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية بين المصريين غير المسلمين المتحدى الطائفة والملة الذين كانت لهم جهات قضائية ملية منظمة حتى 31 ديسمبر سنة 1955 طبقا لشريعتهم فيما لا يخالف النظام العام".
وإذا كانت الشريعة الإسلامية قد حرمت التبنى على المسلمين بمقتضى نص الآية الرابعة والخامسة من سورة الأحزاب ومن ثم لا ينصر ف لغيرهم من غير المسلمين المتحدى الملة والطائفة والذين لديهم قوانين ولوائح تنظم أحوالهم الشخصية وكانت الشريعة الإسلامية فى كل عصورها وحتى اليوم تطبق الأحوال الشخصية الخاصة بالذميين عليهم ذلك أن الناس فى نظر الشارع الإسلامى ثلاثة:
1- مسلمون وهم من دانوا بدين الإسلام فحق فى شأنهم القانون الإسلامى.
2- الذميون وهم أهل الكتاب الموجودون بدار الإسلام لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين.
3- والأجانب وهم نوعان:
أ- معاهدون وهم من بينهم وبين المسلمين معاهدات أمان واطمئنان.
ب- وحربيون وهم أعداء يحل مالهم ودمهم.
· والمسلمون تجرى فى حقهم جميع الأحكام التى وردت بها نصوص أو جرى عليها قياس أو إجماع.
· والذميون حكمهم حكم المسلمين وينبغى أن نفرق بين جملة حالات:
1- الجرائم المعاقب فيها عند شرع الذميين ، وهذه يعاقب الذمى إذا ارتكبها كالزنا والسرقة.
وعن البخارى ومسلم أنه أتى النبى صلى الله عليه وسلم برجل وامرأة من اليهود وقد زنيا. فقال اليهود: ما تصنعون لهما؟ قال نسخم وجوهما ونخزيهما. قال: فأتوا بالتوراة فاتلوها إن كنتم صادقين. فجاءوا بها. فقالوا لرجل ممن يرضون أعور: أقرأ. فقرأ حتى انتهى إلى موضع منها فوضع يده عليها قال: ارفع يدك. فرفع إذا آية الرجم تلوح. فقال: يا محمد إن فيها الرجم ولكنا نتكاتمه بيننا فأمر برجمهما (الجامع للأصول).
وجاء فى بدائع الصنائع:
"نظراً لأن شرب الخمر مباح عند أهل الذمة فلا يكون جناية وعند بعضهم وإن كان حراماً لكنا نهينا عن التعرض لهم وما يدينون فإذا شربوا وسكروا يحدون لأجل السكر لا لأجل الشرب لأن السكر حرام فى الأديان كلها.
ومن أتى من أهل الذمة محرماً يوجب عقوبة نظرت فإن كان ذلك محرما فى دينه كالقتل والزنا والسرقة والقذف وجب عليه ما يجب على المسلم (بدائع الصنائع – جزء 7 ص40).
وهذا هو المستقر فى فقه الشريعة الإسلامية وما أكدت عليه أحكام المحاكم فى مصر من أن أهل الكتاب يعاملون بمقتضى شريعتهم فى أحوالهم الشخصية فقد قضت محكمة النقض:
أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أنه لما كان نص الفقرة الثانية من المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية على أنه – أما بالنسبة للمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدى الطائفة والملة الذين لهم جهات قضائية ملية منظمة وقت صدور هذا القانون فتصدر الأحكام فى نطاق النظام طبقاً لشريعتهم – ولفظ شريعتهم التى تصدر الأحكام طبقا لها لا يقتصر على ما جاء فى الكتب السماوية وحدها بل ينصرف إلى كل ما كانت تطبقه جهات القضاء الملى قبل إلغائها باعتباره شريعة نافذة ، إذ لم يكن فى ميسور المشرع حين ألغى هذه الجهات أن يضع القواعد الواجبة التطبيق فى مسائل الأحوال الشخصية لغير المسلمين فاكتفى بتوحيد جهات القضاء تاركا الوضع على ما كان عليه بالنسبة الأحكام الموضوعية التى يتعين على المحاكم تطبيقها ، وأحال إلى الشريعة التى كانت تطبق فى تلك المسائل أمام جهات القضاء الملى. ولم تكن هذه الشريعة التى جرى العمل على تطبيقها ، وأحال إلى الشريعة التى كانت تطبق فى تلك المسائل أمام جهات القضاء الملى. ولم تكن هذه الشريعة التى جرى العمل على تطبقهما تقتصر على ما جاء بالكتب السماوية ، بل كانت تستند إلى جانب الكتب المقدسة إلى شروح وتأويلات لبعض الفقهاء والمجتهدين من رجال الكهنوت على ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية للقانون سالف الذكر.
(المادة 3 من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000)
(الطعن رقم 261لسنة 63ق جلسة 16/6/1997 س 48 ج2 ص 897)
وقد وقضت أيضاً:
مؤدى المادتان السادسة والسابعة من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية والملية أن ضابط الإسناد فى تحديد القانون الواجب التطبيق فى مسائل الأحوال الشخصية للمصريين هو الديانة بحيث تطبق الشريعة الإسلامية على كل المسلمين وغير المسلمين المختلفين فى الملة أو الطائفة وتطبق الشريعة الطائفية على غير المسلمين المتحدى الملة والطائفة.
(الطعن رقم 29 لسنة 47ق جلسة28/3/1979 س 30 - ع 1 - ص 968)
وكان الحكم الطعين وقد أراد رد الدفع بعدم الدستورية بالقول بأن "غرض التبنى" ليس من أركان الجريمة رداً للدفع بعدم الدستورية وبذلك يكون إسناد البيع أو الشراء بفعل مادى دون قصد جنائى يصح معه قانوناً القضاء ببراءة المتهمين (ومنهم المتهم الثانى) من جريمتى البيع والشراء بالصورة التى رسمها الحكم والمخالفة للقانون والمشوبة بالفساد فى الاستدلال ذلك أن العلاقة المعنوية بين الجانى وبين الجريمة لابد وأن تكون صادرة عن إرادة سواء عمدية أو غير عمدية 00 ذلك أن إرادة الفعل المادى لا تكفى لتكوين العمد ولو ترتب على ذلك ضرر ، فالإرادة شرط لازم فى كل الجرائم بأن يريد الجانى النتيجة المؤثمة أى يريد المساس بسلامة الحقوق التى يحظر القانون الاعتداء عليها 00 ففى جريمة السرقة مثلاً يجب أن يعلم الجانى أن المال موضوع الجريمة غير مملوك له وأنه يستولى عليه بدون رضا صاحبه.
وقد تنصرف إرادة الجانى إلى تحقيق غاية رفيعة أى إحداث نتيجة معينة. والمشرع يستعمل فى التعبير عن القصد عبارات مختلفة كقوله "مع سوء القصد" أو "بقصد الإضرار" أو "لغرض إجرامى" 00 إذن الغرض هو القصد ، وهو غير الباعث ذلك أن القصد الجنائى فى جريمة القتل العمد هو هو بعينه مهما اختلفت الوقائع والبواعث على ارتكابها. فالباعث إن كان شريفاً أو غير شريف لا تؤثر فى وجود الجريمة وبغرض التبنى ليس باعثا على الجريمة وإنما ركن من أركانها. وأليس القصد الجنائى هو تعمد ارتكاب الفعل المكون للجريمة بنتيجته التى يعاقب عليها القانون ؟.
والغرض من ارتكاب الجريمة يضفى على القصد عنصراً جوهريا ينتقل به من القصد العام إلى القصد الخاص فارتكاب الجريمة بغرض معين أو بباعث خاص أو نحو ذلك من المعانى التى من شأنها تخصيص معنى القصد الجنائى بمعنى أن مرتكبها قد انصرفت نيته إلى مقارفة الأفعال المادية المكونة لها إلى غاية معينة أو ان يكون قد دفعه اليها باعث خاص. ففى هذا النوع من الجرائم يدخل الباحث فى تحديد القصد الجنائى. فلا يكفى لتوافره المعنى العام الذى يكون القصد العام بل أن معناه يتخصص بهذا الغرض أو ذلك الباعث ومن أجل ذلك يقال له قصد خاص 00 يعنى الغرض والباعث يحول القصد العام إلى قصد خاص.
وأن سكوت الشارع عن الإفصاح بعبارة صريحة عن تطلب نية خاصة او باعث خاص ليس معناه دائما أن الشارع لا يخصص القصد ، فقد يكون هذا الغرض والباعث الخاص لازما حتما من طبيعة الجريمة وحكمة العقاب عليها كما هو الشأن مثلا فى جريمة السرقة فلابد لقيامها من "نية التملك" ولو أن المادة 311 من قانون العقوبات لم تذكرها (راجع د. السعيد مصطفى ص 387 وما بعدها).
إذن الغرض هو القصد ، وهو أيضا القصد الخاص ومن ثم يكون قول النيابة العامة بأن البيع والشراء بغرض التبنى يعنى كان القصد التبنى فإذا تنكب الحكم الطعين هذا النظر كان حكمه مخالف للقانون وأخطأ فى تطبيقه وفاسد الاستدلال متعين نقضه.
بنـــــاء عليـــــه
يلتمس الطاعن التفضل بتحديد أقرب جلسة لنظر هذا الطعن بطلب الحكم.
أولا: وقبل الفصل فى الموضوع بوقف تنفيذ الحكم حتى يفصل موضوعاً فى الطعن بالنقض.
ثانيا: وفى موضوع الطعن الحكم بنقض الحكم المطعون فيه والقضاء ببراءة المتهم مما نسب إليه أو القضاء بإحالة الدعوى إلى محكمة الجنايات لنظر الموضوع مجدداً بدائرة أخرى.
واللـــــه ولـــــى التوفيـــــق ،،،
وكيل المتهم الثانى
أحمد محمد صالح
المحامى بالنقض
