بسم الله الرحمن الرحيم
استاذنا الفاضل / مجدى بك
السلام عليكم ورحمة الله.....
حياكم وبياكم مولاكم , سيدى الكريم قد أخجلتنى وأثقلت كاهلى بحمل فمن أنا حتى يزكينى مثلك ورغم انشغالى ما هدأ بالى حتى لبيت فيا ليتنى أكون وفيت
وفقنى الله واياكم وجزاكم الله خيراً
استاذنا الفاضل / عبدالله
السلام عليكم ورحمة الله.......
سيكون تعليقى على المذكرة باللون الأحمر ونصكم الاصلى محدد باللون الاصفر وهذا مجرد رأي إن وافق صحيح القانون أخذتم به وإلا نحيتموه جانبا
أولا:- ندفع بعدم قبول الدعوى للآتى:-
1- إقامة الدعوى من غير ذى صفة على كامل ذى صفة0
2- بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن 0
3 -عدم تقديم المدعى سندا ناقلا للملكية للمنزل المجاور المراد الأخذ بالشفعة0
ثانيا:- رفض الدعوى للآتى:-
1- عدم أحقية المدعى فى الأخذ بالشفعة0
2- سبق تنازل المدعى عن حق الشفعة ولو كان مالكا0
3- سقوط حق المدعى فى الأخذ بالشفعة بالتقادم 0
أولا:- الدفع بعدم قبول الدعوى
(1 ): - أن البائع ليس هو المدعى عليه الثانى فحسب بل احد خمسة أشخاص بائعين
وتم تقديم صورة من عقد البيع أمام مكتب الخبراء وقد طالعه على الأصل وكذلك صورة رسمية من الحكم الصادر بالدعوى رقم 1106لسنة2006م ك صحة توقيع ويتبين من خلال تلك المستندات أن البائعين هم :-1- محمد السيد عطية عبدالله (المدعى عليه الثانى) ولم يختصم غيره بالدعوى 0
2-على السيد عطية عبدالله 0 3- حسينى السيد عطية عبدالله 0
4- مديحة السيد عطية عبدالله 0 5- عزيزة محمد خليل غنيم0
وبهذا تكون الدعوى وكذلك إنذار الرغبة والذى لم يسجل لم يعلن ولم يختصم ألا أحد البائعين مما تكون الدعوى قد أقيمت على كامل ذى صفة هذا من جهة0
هذا الدفع نرى أنه فى محله ونثمنه ونؤكده بـ :
المادة 943
ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلأثين يوما من تاريخ الاعلأن المنصوص عليه فى المادة السابقة والا سقط الحق فيهاوالحكم فى الدعوى على وجه السرعة .
أولاً:-الخصوم
وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب إختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم
وهؤلاء الخصوم (شفيع- مشترى- بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-إستئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول - ويجوز إختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل .
فدعوى الشفعة . وجوب إختصام البائعين والمشترين والشفعاء جمعيا فى كافة مراحل التقاضى بما فيها الطعن بالنقض . بطلان الطعن بالنسبة لبعضهم . أثره . عدم قبول الطعن بالنسبة للباقين
وأستقرت محكمتنا العليا على :-
القانون يوجب فى دعوى الشفعة أن يختصم فيها البائعون والمشترون والشفعاء جميعا فى كافة مراحل التقاضى بما فيها الطعن بالنقض وأن بطلان الطعن بالنسبة إلى بعضهم يترتب عليه عدم قبوله بالنسبة للباقين .
( الطعن رقم 2045 لسنة 64 ق جلسة 1995/6/14 س 46 ج 2 ص 869 )
( ثانياً : ب-إعلانالرغبة وهو لابد ان يكون رسمياً ولا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل ويوجه للبائع والمشترى
ويكون خلال خمسة عشر يوماً من حصول الإنذار الرسمى أو 15سنة من تاريخ العقد الإبتدائى إذا لم ينذر.)
هذه الفقرة ليست فى مكانها ومكانها السليم مع الفقرة (2:- ) بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن :-
وسنعلق عليها فى مكانها ونوصى بازالتها من هنا منعا من التشتيت فقد أجهدنا الالمام بالمذكرة لعدم تناسقها وتنظيمها ونخشى من وقع هذا على القاضى
ثالثا-*ومن جهة أخرى قد قرر المدعى بأنه مالك للعقار المجاور ولم يقدم سندا ناقلا للملكية سوى عقد مصطنع وقرر بأنه شرط قسمة بينه وبين باقى ورثة والده المرحوم/عبدالعزيز أحمد دياب والذى كان سند ملكيته عقد بيع ابتدائى وغير موقع منه أى أن سند ملكية المورث عقد باطل لعدم توقيعه وغير مسجل ولم يقدم المدعى ما يفيد إشهار الإرث وإن أفترضنا جدلا ملكية المورث للعقار المطلوب أخذه بالشفعة 00000000000
-ولقد ثبت من تقرير الخبير الأخير وعلى لسان جميع الشهود سواء ان كانوا شهود المدعى أو شهود المدعى عليه بأن العقار المراد الأخذ به بالشفعة كان ملك مورث المدعى بموجب عقد بيع ابتدائى والمدعى وأخوته كانوا ومازلوا مقيمين به حتى الآن خلفا لوالدهم وهذا دليل على اصطناع المدعى للعقد المزعوم عنه شرط قسمة وفرز وتجنيب هذا من ناحية ومن ناحية أخرى لم يقدم المدعى سندا ناقلا للملكية سواء عقد بيع مسجل أو حتى ما يفيد شهر الأرث فإذا كان المورث قد أكتسب ملكية الأرض بالتقادم الطويل المثبت للملكية فأنه لم يستصدر حكم بذلك 00000 وإذا م أفترضنا جدلا أن المدعى قد أكتسب الملكية بالتقادم الطويل فهذا غير صحيح بدليل عدم تقديم ما يفيد شهر الإرث وبالتالى تكون الدعوى قد أقيمت من غير كامل ذى صفة على غير كامل ذى صفة حيث أن البائع (المدعى عليه الثانى من ضمن خمسة ورثة بائعين وقدمنا للمحكمة صورة طبق الأصل تثبت هذا مما يتعين القضاء بعدم قبول الدعوى0
هذا يحتاج توضيح وتحديد اكثر ولكنا نقرر أن :
المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباًعلى ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه .
(الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988)
اذن لابد من ملكية الشفيع للعقار المشفوع به ( مسجلة) من وقت البيع الى اعلان الرغبة هذا متفق عليه ولكناولا نعرف ماذا يفيد اشهار الارث فى التقادم المكسب او وجود حكم فقط كل ما يهمنا هنا هو تملكه بالتقادم واكتمال مدته هو ان يكون سابقا على واقعة البيع ومستمر للآن وقت اعلان الرغبة
فبالنسبة لسندات نقل الملكية التى احال فيها القانون لقانون الشهر العقارى وهو القانون الخاص ايضا والذى نص على ان الملكية لا تنتقل الا بالتسجيل هو ذاته القانون الذى ساوى بين العقد المسجل والتقادم الطويل المكسب للملكية عند اكتمال شروطه فى انه يعد بذاته سند ملكية كالعقد المسجل
المقرر طبقاً لنص المادة 968 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن وضع اليد المدة الطويلة إذا توافرت فيه الشروط القانونية يعد بذاته سبباً لكسب الملكية مستقلاً عن غيره من أسباب اكتسابها، ويعفى واضع اليد الذي يتمسك به من تقديم الدليل على مصدر ملكيته وصحة سندها.
شراء الشفيع العقار المشفوع به بعقد عرفي. تمسكه باكتساب ملكيته بالتقادم قبل بيع العقار المشفوع فيه. مؤداه. وجوب تحقق المحكمة التي تنظر الشفعة من استيفاء حيازته لشرائطها المكسبة للملكية متى كان الشفيع لم يسجل سنده
اذا تمسك الشفيع بأنه اشترى العقار الذى يشفع به جاره واستوفت حيازته شرائطها المكسبة للملكية قبل البيع المشفوع فيه وجب على المحكمة التى تنظر طلب الشفعة أن تتحقق من توافر تلك الشرائط متى كان الشفيع لم يسجل سنده ، لأن اكتساب الملكية بالتقادم يغنيه عن هذا التسجيل ، لما كان ذلك وكان البين من محاضر أعمال الخبير أن الطاعنة تمسكت فيها بأنها وضعت يدها على الأطيان المشفوع بها منذ شرائها الحاصل بتاريخ 1955/11/8 واستمرت منذ ذلك التاريخ فى ريها من الساقية الواقعة فى وقف ...... وقد تأيد ذلك بشهادة شاهديها ولم ينكر ملكيتها أحد من المطعون ضدهم أو يجادل فيها وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على- قوله أن عقد البيع العرفى المشار اليه ينقل ملكية الأطيان المشفوع بها الىالطاعنة وحجب نفسه بذلك عن بحث أكتساب الطاعنة ملكية الأطيان المشفوع بها بالتقادم - فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وشابه قصور فى التسبيب .
( الطعن رقم 1210 لسنة54ق جلسة 1989/5/28 س 40 ع1 ص 684)
وجوب ملكية الشفيع لما يشفع به بأى سبب من أسباب الملك من تاريخ رفع الدعوى مجرد حيازة الشفيع لا يغني عن إبات ملكيته ولو كانت بنية التملك دون أن يتم له التملك بالفعل.
القاعدة:
متى كان الحكم إذ قضى برفض دعوى شفعة ـ قد حصل من تحقيق النزاع القائم بشأن ملكية الشفيع للأرض التي يشفع بها أن الشفيع عجز عن إقامة الدليل على ملكيته لهذه الأرضبأى سبب من أسباب الملك بالتقادم أو بالعقد المسجل حتى تاريخ رفع الدعوى وأنه غير محق في طلب الشفعة لعدم قيام سببه لديه فان الحكم لا يكون قد أخطأ في القانون ، ذلك أن من شرائط الأخذ بالشفعة أن يكون الشفيع مالكاً لما يشفع به ولا يكفي أن يكون حائزاً أو واضع اليد بنية التملك دون أن يتم له التملك إذ مجرد حيازة الشفيع لا يغنى عن إثبات ملكيته.
( المواد 936 مدنى،178 مرافعات)
( الطعن رقم 282 لسنة 22 ق جلسة 1956/2/2 س 7 ص 162 )
ثانيا فى الدفع بعدم قبول الدعوى :
(2:- ) بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن :-
- الإنذار : المادة 941 :- يشتمل الإنذار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات على الآتية وإلا كان باطلا:- (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بيانا كافيا0
(ب) بيان الثمن والمصرفات الرسمية وشروط البيع واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه0
-وبهذا نجد أن إنذار الرغبة قد جاء باطلا للآتى:-
1- عدم ذكر مساحة المنزل الحقيقية فقد ذكر فى الإنذار وكذلك عريضة دعواه بأن المساحة هى قيراطين ولقد أثبت المدعى عليه الأول أن مساحة المنزل 2.5ط قيراطين ونصف وليس قيراطين 0
ظنى هنا انك وقعت فى لبس بين الانذار واعلان الرغبة فى الشفعة الذى لم يتطلب اى من البيانات عاليه , فالانذار مخاطب به البائع والمشترى وهذا ما عنيت به المادة 941 عاليه ليعرف الشفيع بيان العقار وحدود الصفقة وثمنها ليقرر ما اذا كان سيشفع وتواترت الاحكام على:-
إن مقصود الشارع من البيانات التى أوجبها بالمادة 21 من قانون الشفعة فيما يتعلق بالعقار المبيع هو تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً تاماً نافياً للجهالة بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك . و تقدير ما إذا كان بيان العقار المبيع فى التكليف بإبداء الرغبة قد وقع كافياً أم غير كاف متروك لقاضى الموضوع فإذا ما أقام تقديره على أسباب مؤديه إليه فى شأن لمحكمة النقض به .
( الطعن رقم 72 لسنة 18 ق ، جلسة 1950/1/12 )
- علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ثابتاً فى نظر المشرع فى القانون المدنى القائم طبقاً لمفهوم المادة 940 منه إلا من تاريخ الأنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى و لا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذى يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة قبل إنقضائه إلا من تاريخ هذا الأنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بأعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع و لو علم بالبيع قبل ذلك
( الطعن رقم 1184 لسنة 52 مكتب فنى 37 صفحة رقم 246 بتاريخ 20-02-1986 )
أما ماتطلبه المشرع من وفى اعلان الرغبة فهو :-
- إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عش يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الإتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و إنتهت بالإقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير .
( الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26 )
ايضاً - تسجيل إعلان الرغبة تسجيل الإعلان بالرغبة فى الشفعة غير واجب ولا يترتب لتخلفه أى بطلان وكل مايترتب عليه هو عدم الإحتجاج به على الغير (الذين تترتب لهم حقوق على العقار) أما إذا سجل الإعلان كان له حجيته ولا يسرى فى حق الشفيع أى تصرف لاحق علي تاريخ التسجيل إذن هو ليس إجراء وجوبى ولكنه وسيلة لعدم نفاذ التصرفات فى مواجهة الشفيع سواء أصلية أو تبعية ويسجل دون بحث ملكية أوتمويل وهو معفى من رسم حوالة المساحة والمعاينة على الطبيعة لطابع السرعة ولكنه يشكل تعارض مع أى طلب قائم.
اعلأن الرغبة بالأخذ بالشفعة يجب أن يكون رسميا والاكان باطلأ 0 ولا يكون هذا الاعلأن حجة على الغير الا اذا سجل0 (2) وخلأل ثلأثين يوما على الأكثر من تاريخ هذا الاعلأن يجب أن يودع خزانة المحكمة الكائن فى دائراتها العقار كل الثمن الحقيقى الذى حصل به البيع , مع مراعاة أن يكون هذا الايداع قبل رفع الدعوى بالشفعة ,فان لم يتم الايداع فى هذاالميعاد على الوجه المتقدم سقط حق الأخذ بالشفعة.
أما ما جاء على لسان المدعى بأن كشف التحديد لقيرطين فقط فهذا مردود عليه بأن العقد الإبتدائى واضح فيه أن مساحة المنزل قيراطين وباقى المساحة مناصفة أمام المنزل كمنفعة مشتركة بين المدعى عليه الأول والمدعى0
-*** ولقد ثبت من خلال تقرير الخبير وإجماع الشهود على أن المدعى لم يطلب شراء العقار بأكمله بل كان يريد شراء (1 م) واحد متر فقط وذلك من المشترى المدعى عليه الأول مما يعنى أمرين :- الأمر الأول بأنه كان يرغب فى شراء جزء من العقار محل الشفعة وان توافرت شرائطها 000 والأمر الثانى :أنه كان على علم بالبيع بدليل طلبه الشراء من المشترى(المدعى عليه الأول وليس من البائع)
وقضى:- والشفعة رخصة غير قابلة للتجزئة فلا يجوز الأخذ بالشفعة فى بعض المبيع . إذا بيع العقار لأكثر من مشترى فلا يجوز الأخذ بالشفعة من بعضهم دون بعض . -قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة 00000(الطعن 730 لسنة 48ق جلسة 4/11/1981 س32)
نعم سيدى الصفقة الواحدة . أخذ جزء منها بالشفعة دون باقيها . غير جائز وحدة الصفقة أو تبعيضها . مناطه . الرجوع الى شروط العقد وارادة . العاقدين . وفضى بأن عدم قبول دعوى الشفعة بالنسبة لبعض المشترين . أثره . عدم قبولها بالنسبة للباقين .
- إذ كان الحكم الابتدائى المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بأحقية المطعون ضدهم الثلاثة الأول فى أخذ الأرض المباعة بالشفعة على ما ثبت من تقرير الخبير من أن هذه الأرض تجاور القطعة 114 المملوكة للمطعون ضدهما الأول والثانى بمقتضى عقد البيع المسجل برقم 890 لسنة 1978 وأن للأرض المشفوع فيها حق ارتفاق بالرى على تلك القطعة مما مفاده أن المطعون ضده الثالث غير مالك للأرض المشفوع بها ، وكان تخلف حق الشفعة بالنسبة للمطعون ضده الثالث يؤدى إلى انقاص المطلوب أخذه بالشفعة بقدر نصيبه ومن ثم تجزئة الصفقة على المشترى ـ الطاعن ـ بالمخالفة لقاعدة عدم جواز تجزئة الشفعة .
( الطعن رقم 1458 لسنة 57 ق جلسة 1992/5/7 س 43 ع 1 ص 668 ق 140 )
-المقرر أنه اذا كانت الصفقة واحدة فلا يجوز للشفيع أن يفرقها على المشترى بأن يأخذ بعضها ويدع باقيها والمناط فى وحدة الصفقة أو تبعيضها يرجع الى شروط العقد وارادة العاقدين ، واذ كان البين من الأوراق أن الطاعنين قد اشتروا بطريق التضامن فيما بينهم مساحة 4 ط من 24ط على الشيوع نظير الثمن المبين بالعقد وسدد الثمن جيمعا بما يفيد وحدة الصفقة رغم تعدد روابطها بما يوجب رفع دعوى الشفعة على المشترين جميعا فان كانت الدعوى غير مقبولة بالنسبة لأحدهم فأنها تكون غير مقبول بالنسبة للباقين .
( الطعن رقم 284 لسنة 59 ق جلسة 1990/6/30 س 41 ع 2 )
- وإن حقيقة الواقع والتى غابت عن الأوراق والذى لم يمكننا الخبير من اثباتها رغم طلبنا ذلك بمحاضر أعمال الخبير0000 ألا وهى أن المدعى قد علم بالبيع وفى تاريخه وكان ذلك بعلمه ومشورته بدليل كتابته عقد سابق وبخط يده والذى تم تقديمه للخبير وكان حقيقة الواقع هى أن المدعى قد حاول ابتزاز المدعى عليه الأول بطلب شراء مترين بطول منزله ليستخدمها مدخل لمنافع منزله وعندما رفض المدعى عليه قام بإقامة تلك الدعوى بعد البيع الحاصل عام 1998 أى بعد حوالى عشر سنوات تقريبا أى أن رفع تلك الدعوى ما كان ألا وسيلة من وسائل الابتزاز بعد هذه المدة الطويلة والطفرة الكبيرة فى ارتفاع الأسعار 000 مما يحق للمدعى عليه الأول طلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات تلك الحقيقة0
هذه الفقرة ليست فى مكانها السليم مع الفقرة (2:- ) بطلان إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة واعتباره كأن لم يكن :-
وقد رددنا عليها اعلاه ضمنما ولا داعى للاسهاب وهو غير مطلوب
2- لم يذكر لا فى الإنذار ولا عريضة الدعوى البائعين جميعهم كما سبق البيان ولا البيانات القانونية التى تطلبها القانون0 فيجب أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى أمام المحكمة الكائن فى دائرتها العقار وتقيد بالجدول. ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلاثين يوما من تاريخ الاعلان المنصوص عليه فى المادة السابقة وإلا سقط الحق فيها والحكم فى الدعوى على وجه السرعة 0
-الخصوم :-وترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى إذن فيجب اختصام هذين الشخصين معاً وإذا تعددوا أو أى منهم فترفع على جميعهم 000وهؤلاء الخصوم (شفيع-مشترى-بائع) لابد من أن يكونوا مُخْتَصَمِين فى كافة مراحل التقاضى (أول درجة-استئناف-نقض) وإلا حكم بعدم القبول - ويجوز اختصام بائع البائع لتسهيل إجراءات التسجيل
-وقضى:- إن العلم المسقط لحق الشفعة فى معنى المادة 19 من قانون الشفعة هو العلم الواقعى بجميع أركان البيع ، و منها البائع إذا كان واحداً أو البائعون جميعهم إذا تعددوا ، و هذا العلم هو الذى يجب على المحكمة أن تتحراه و أن تقيم على ثبوته بالذات حكمها بسقوط حق الشفيع ؛ إلا أن يكون قد انقضى على تسجيل عقد البيع ستة شهور من تاريخ تسجيله طبقاً للمادة " 22 " ، إذ أن حق الشفعة يسقط فى هذه الحالة بغير حاجة إلى إثبات العلم الواقعى . فإذا كان الحكم قد قضى بسقوط حق الشفيع فى الشفعة بناءً على أن إعلانه أحد البائعين برغبته فى الأخذ بالشفعة و إدخاله فى الدعوى كان بعد الميعاد القانونى مع علم الشفيع بأن هذا الذى أعلن بعد الميعاد كان من ضمن البائعين ، محصلاً قيام هذا العلم من كون الشركة التى يمثلها الشفيع كانت قد اشترت الأرض التى تشفع بها من هؤلاء البائعين أنفسهم و منهم ذلك البائع ، و من أن الشفيع عندما أعلن البائعين عدا البائع المذكور ذكر أنهم ورثة فلان و هذا البائع من هؤلاء الورثة و قائلاً إن تغيير شخص مدير الشركة طالبة الشفعة فيما بين البيع لها و البيع للمشفوع منه لا ينفى سابق علمها لأن الشركة لها شخصية واحدة مستمرة ،وإن خطأها أو تقصيرها فى الالتجاء إلى السجل لتتعرف منه على وجه الدقة أسماء جميع البائعين يحملها تبعة السهو الذى ادعت حصوله فى مسودة عقدها و نتج عنه سقوط اسم ذلك البائع الأخير ، فهذا الحكم يكون قد خالف القانون لانصرافه عن تحرى العلم الواقعى الذى يحتمه القانون إلى العلم الإفتراضى الذى لا يكفى فى هذا المقام
( الطعن رقم 44 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/3/7 )
الإنذار:- يجب تقديم أصل إعلان الرغبة فى الشفعة(معلن) لكل من البائعين جميعهم والمشترى0
تكرار زائد يخل ولا يضيف كما اوضحنا سلفا وقد ضمن ورد عليه اعلاه وأحيانا تكون الصياغة مبهمة فلم نعى منها شيئا فهى تقرير واقع وثوابت
فيجب على مدعي الشفعة أو الأولوية عند تقديم دعواه أن يودع في صندوق المحكمة الثمن المذكور في عقد البيع أو أن يقدم كفالة مصرفية بمقداره وفي حال الادعاء بأن الثمن المذكور في العقد يزيد على الثمن الحقيقي أو بدل المثل فعلى المحكمة تقدير المبلغ الواجب إيداعه أو تقديم الكفالة على أن لا يؤثر ذلك في حقه في استرداد ما زاد عن الثمن الحقيقي أو بدل المثل المقدر 0000000لم يتم إيداع الثمن الحقيقى للمنزل ولا المصاريف حيث أن ثمن المنزل كان وقت البيع الحاصل فى عام1998 ثمانى عشرة ألف جنية والآن وبعد الطفرة الكبيرة فى زيادة الأسعار فإن ثمن المنزل يجاوز مائة وخمسون ألف جنية وقت رفع الدعوى0
قد قلنا سلفا ان ما يجب على الشفيع هو إيداع الثمن الحقيقى خزانة المحكمة الكائن فى دائرتها العقار والمختصة بنظر الدعوى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة فى الشفعة وقبل رفع الدعوى وإلا سقط حقه فى الأخذ بالشفعة
والمفترض أن الثمن الذكور فى العقد هو الثمن الحقيقى مالم يثبت العكس ويجب إيداع كل الثمن ولو كان الثمن فى العقد مؤجلاً أما الطفرة والتضخم والكساد فلا محل لها هنا فيتحمل تراخيه فى الاخطار بالانذار فى حينه
ويترتب على عدم إيداع الثمن على هذا الوجه ان كان سقوط الحق فى الشفعة ولكن هذا لم يكن فلا داعى لسرده والدعوى مضمونة بغيره .
ثالثا:- عدم تقديم المدعى سندا ناقلا للملكية للمنزل المجاور المراد الأخذ بالشفعة:-
- ولقد سبق البيان بأن المدعى لم يقدم سندا ناقلا للملكية لا عقد مسجل ولا ما يفيد إشهار الأرث
وقد قضى:- إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )
لا داعى لهذا الدفع ايضا فقد تكرر ورددنا عليه سابقا بأن التمسك بالتقادم الطويل جائز بشرط تحقق شرائطه فأولى بنا أن نتكلم فى اكتساب البائع للملكية من عدمه بالتقادم ووقتها واكتمال مدتها قبل تاريخ البيع وحتى اعلان الرغبة وقد تعرضنا لهذا اعلاه
ثانيا:- الدفع برفض الدعوى للآتى:-
(-1):- عدم أحقية المدعى فى الأخذ بالشفعة ولو كان مالكا فرضا :-
-مادة 936 – يثبت الحق فى الشفعة :-( أ ) لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضة .
( ب ) للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى .
(ج) لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.
(د) لمالك الرقبة فى الحكر إذا بيع الحكر ، و للمستحكر إذا بيعت الرقبة .
(هـ) للجار المالك فى الأحوال الآتية : 1 – إذا كانت العقارات من المبانى أو من الأراضى المعدة للبناء سواء أكانت فى المدن أم فى القرى . 2- إذا كان للأرض المبيعة حق إرتفاق على أرض الجار أو كان حق الإرتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة إذا كانت ارض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوى مقيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل
وقضى:- إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التى هى محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها . ( الطعن رقم 40 لسنة 15 ق ، جلسة 1946/4/4 )
- وبناء عليه فإن ترتيب حق الشفعة يكون على النحو التالى:-
1- مالك الرقبة إذا بيع حق الانتفاع:- ومفاد النص فى المادة 985/1 من القانون المدنى أن حق الانتفاع يمكن كسبه بالشفعة فى حالة بيعه استقلالا دون الرقبة الملابسة له إذا ما توافرت شروط الأخذ بالشفعة .
(الطعن رقم 1644 لسنة 51ق جلسة 9/4/1985 س36 ص565)
ما الداعى للنص على ما هو معلوم بالضرورة ( سيدى النص معلوم ولا يفيدك تذكيرنا او القاضى به فى شىء هنا
3- صاحب حق الانتفاع :- يثبت الحق فى الشفعة لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها وإذا كان الانتفاع لأشخاص متعددين يكون لهم مجتمعين كل بقدر نصيبه فقط وبالمثل حق الاستعمال والسكنى
ونجد من خلال أوراق الدعوى أن المدعى عليه الأول صاحب حق انتفاع بموجب عقد إيجار ثابت التاريخ وبتاريخ سابق على تاريخ البيع مما يكون هو الأولى فى الترتيب لصاحب الحق فى الشفعة وفقا لنص المادة السابقة مما يكون اسبق درجتين من المدعى0
0000000000000000000000
سيد الفاضل حق الانتفاع حق عينى والايجار حق شخصى وهناك فرق كبير بينهما فارجو ان تتلافى الوقوع فى هذه الذلة
5- الجار المالك :-يثبت الحق فى الشفعة للجار المالك ولم يقدم المدعى سندا ناقلا للملكية سواء ان كان عقد مسجل أو ما يفيد شهر اإرث مما يؤكد اصطناعه لشرط القسمة والفرز والتجنيب المقدم بالدعوى فلو صدق زعمه لقدم ما يفيد شهره للإرث مما لا يحق له الأخذ بالشفعة0
هذا أيضا مردود عليه قبلاً فلا داعى منه
ومن أهم الشروط الواجب توافرها فى الشفيع:-
**** ***أن يكون ما يشفع به موجود ومستمر من وقت البيع الى وقت الأخذ بالشفعة أى أن يكون مالكا لما يشفع به وقت البيع وحتى ثبوت حقه فى الشفعة المقرر قانوناً أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكاً للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أى وقت بيع العقار الذى يشفع فيه , ولما كانت الملكية فى العقار وفقاً لأحكام قانون الشهر العقارى لا تنتقل الى المشترى إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره فى الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الذى من شأنه إنشاء حق الملكية, فإنه ترتيباً على ذلك يشترط فى الشفيع الذى يستند الى عقد البيع فى تملك العقار المشفوع به أن يكون قد سجل عقده أو سجل الحكم الصادر بصحته ونفاذه وقت بيع العقار المشفوع فيه . (الطعن رقم 1055 لسنة 57ق جلسة 11/2/1988 )
هذا أيضا مردود عليه قبلاً وتم تفصيله فلا داعى منه
ثانيا:- تنازل المدعى عن حق الشفعة ولو كان مالكا:-
تنص المادة 948 من القانون المدنى على أنه:-يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية: (أ) اذا نزل الشفيع عن حقه فى الآخذ بالشفعة ولو قبل البيع. 00000000ومن أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة هى -:
**نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة:- والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع0
* وقد قضى:- ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم0000 اتخاذ الشفيع إجراءات دعوى الشفعة لا ينفى بطريق اللزوم الحتمى و المنطقى سبق نزوله عن حقه فى الشفعة قبل رفع الدعوى و لا يمنع صاحب المصلحة من التمسك فيها بهذا النزول و طلب تمكينه من إثباته قانوناً0(الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 )
ولقد قدم المدعى عليه الثانى بمكتب الخبراء عقد بيع سابق وبخط يد المدعى ببيع هذا العقار ومزيل بتوقيعه كشاهد على هذا العقد مما يعد معه موافقة على البيع وعلمه وتنازله عن حق الشفعة 000 حتى لو أفترضنا جدلا بأنه جار مالك بسند ناقل للملكية 0000
ولقد أقر المدعى بهذا فى محاضر أعمال الخبير وعند مناقشته فى هذا قال أننى كنت أريد شراء جزء من المنزل 00000ولقد ثبت هذا بالدليل القاطع من أٌقوال جميع الشهود فى تقرير الخبير الأخير بان المدعى كان يريد شراء مساحة (1 م) واحد متر بطول منزله ومن المشترى المدعى عليه الأول وليس من البائع وهذا دليل العلم)
فعلا من أهم أسباب سقوط الحق فى الشفعة: هذا إن كان ذلك كذلك فنحن نثمنه ونضيف
1-نزول الشفيع عن حقه فى الأخذ بالشفعة
والتنازل تصرف قانونى سواء بمقابل أو بغير مقابل ويكون إما صريحاً أو ضمنياً يستفاد من أى عمل أو تصرف يدل على نزول الشفيع عن حقه ويجوز النزول المقدم أى قبل البيع
ولطالما أن هذا النزول يؤدى إلى السقوط فلزم إلتزام قصد الشفيع وعدم التوسع فيه ويذا قضت محكمتنا
(بأن النزول الذى يتم بالنسبة إلى البيع الذى قد يصدر للغير من الجار التنازل له والواقع على الأرض المجاورة لا يمتد إلى البيع الصادر من مشترى هذه الأرض) أى لا يمتد لصفقة أخرى ممن نُزِلَ له
* استقر اجتهاد محكمة التمييز على انه عندما يكون اسقاط حق الشفعة صريحاً بعد وقوع البيع الرسمي فان هذا الحق يسقط سواء اكان الشفيع قد علم بعناصر عقد البيع الرسمي من حيث مقدار الثمن ومقدار المبيع او لم يعلم بذلك لان الشفعة هي حق خالص للشفيع فيملك التصرف فيه استيفاء واسقاطاً . * اما اذا كان التنازل عن الشفعة قد وقع عن طريق الدلالة فان حق الشفيع لا يسقط الا بالعلم بمقدار المبيع وبالثمن وبالمشتري وذلك لان الدلالة في هذا الصدد هي دلالة الرضى بالبيع والرضى بالبيع والرضى بالشيء بدون العلم به محال . * ان تبريك الشفيع للمشترين بعد عقد البيع الرسمي هو في حقيقته اظهار الرغبة في عدم الاخذ بالشفعة ويعد اسقاطاً صريحاً لحق الشفعة سواء اكان الشفيع قد علم بمقدار المبيع والثمن ام لم يعلم .
( الطعن رقم 2003 لسنة 53 ق ، جلسة 1989/4/6 )
المقرر فى قضاء هذه المحكمة - ان النزول الضمنى عن الحق فى طلب الاخذ بالشفعة يستلزم صدور عمل او تصرف من الشفيع بعد البيع المشفوع فيه يفيد حتما رغبته فى عدم استعماله هذا الحق واعتبار ان المشترى مالكا نهائيا للمبيع وان استخلاص هذا النزول الضمنى هو من مسائل الواقع التى تستقل بها محكمة الموضوع ، والاصل فى الاجراءات انها روعيت وحسبها ان تقيم قضاءها على اسباب مبرره تكفى لحمله .
( الطعن رقم 923 لسنة 59 ق جلسة 19/1/1994 س 45 ج 1 ص 203 )
ثالثا:- سقوط حق المدعى فى الأخذ بالشفعة بالتقادم:-
إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه بالبيع ، والبيع يتم باتفاق المتعاقدين على أركانه ، وإثبات هذا الاتفاق فى عقد يوصف بأنه عقد إبتدائى لا ينفى تمام البيع و وجوب إبداء الشفيع رغبته فى ظرف خمسة عشر يوما من وقت علمه به . وإذن فمتى كانت محكمة الموضوع بما لها من سلطة تقدير الواقع قد حققت دفاع الشفيع و انتهت بالاقتناع بأن البيع قد تم فى تاريخ معين علم به الشفيع قبل ابداء رغبته فى الأخذ بالشفعة بمدة تزيد على خمسة عشر يوما فلا معقب على هذا التقرير .
) الطعن رقم 309 سنة 20 ق ، جلسة 1953/2/26(
وقاعدة الدفع بسقوط الشفعة قررها القانون والحق ذاته مستمد منه ولذا أحيطت بقيود كثيرة ووجب القيام بالإجراءات فى مواعيدها وإلا سقط الحق فيها 0000فهو كحق مقيد لحرية التعاقد وحق الملكية فإذا سقط أصبح لا وجود له والمحكمة تقضى بذلك من تلقاء نفسها وفى أى حالة كانت عليها الدعوى0
بإنزال تلك القواعد والأحكام نجد أن المدعى عليه الأول قام بشراء هذا المنزل محل التداعى بتاريخ 1/3/1998 وكونه موظف قد باع الزهيد قبل الثمين منذ حوالى عشرة سنوات وبعلم ومشورة ومباركة المدعى له لهذا البيع وقام بإدخال كافة المرافق كمالك من كهرباء ومياة 000000 الخ ثم يأتى المدعى عام 2006 ليقيم هذه الدعوى بعد مساوته على أخذ جزء من المنزل حوالى عدد(1) متر كشارع لمنافع مؤخرة منزله 0000 وهذه حقيقة الواقع والتى غابت عن الأوراق مما يحق للمدعى عليه الأول طلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ذلك وخصوصا وأن الخبير لم يملك توجيه اليمين القانونية للشاهد0
= نخلص مما سبق ببطلان إنذار الرغبة مما يحق للمدعى عليه طلب عدم قبول الدعوى لإقامتها من غير ذى صفة على كامل ذى صفة وفى الموضوع برفضها لسبق تنازل المدعى عن حق الشفعة حتى لو كان مالكا وفقا للقانون وسقوط حقه فيها0
هذا إن كان ذلك كذلك فنحن نثمنه مع تصحيح خطأ القلم إن المادة 19 من قانون الشفعة كانت تقضى بسقوط حق الشفيع إذا لم يظهر رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عشر (يوما) بالطبع سنة وليس يوماً.......
سيدى ارجو ان نكون قد ازلنا بعض اللبس حتى تكون المعانى واضحة فى ذهنك مما يمكنك من التعبير عنها فى اسلوب واضح فحسن التأليف وبراعة اللفظ يزيد المعنى بهاء وحسن
سيدى الفاضل هذا رأى إن كان خطأ فقد أجتهدت ولى أجر وإن كان صواباً فمن الله وماتوفيقى الا به
ومن ذا الذى لا يخطىء قط ................. ومن ذا الذى يحسن فقط
حمدى صبحى
المحامى hamdyl@hotmail.com
إسكندرية http://hamdysobhy.jeeran.com
 
|