قضي لنا سنة 1997 بعدم دستورية نص المادة 195 عقوبات، في طعن من (محمد مصطفى بكري)، وفي 2006 أعيد رغم أنف المعارضين زرع ذات النص برقم (200 مكررا أ )، وقد نجحنا في الدخول بالنص للمحكمة الدستورية مرة أخرى.
ويسعدني أن أضع بين يدي الزملاء صحيفة الطعن الجديد، وهو مرفوع هذه المرة من (محمــود مصطفى بكري).
الصحيفة
السيد الأستاذ المستشار/ رئيس المحكمة الدستورية العليا.
تحية طيبة، وبعــد،،
مقدم لسيادتكم من: محمــود مصطــفى بكــري – الصحفي ورئيس التحرير التنفيذي، لجريدة الأسبوع المستقلة، المقيم: 34 شارع حسنين دسوقي – حدائق المعادي – البساتين، ومحله المختار مكتب الأستاذ/ علي عبد العزيز المحامي بالنقض والدستورية العليا، بجريدة الأسبوع (45 أ شارع شمبليون – خلف دار القضاء العالي – قسم قصر النيل – القاهرة)، والموكل بموجب التوكيل الرسمي العام رقم: كذا
ضـــد
1- السيد/ رئيس الجمهورية - بصفته.
2- السيد الدكتور/ رئيس مجلس الوزراء – بصفته.
3- السيد الأستاذ الدكتور/ رئيس مجلس الشعب – بصفته.
4- السيد الأستاذ/ المستشار/ النائب العام - بصفته.
ويعلنون بهيئة قضايا الدولة.
5- السيد/ عبد الفتاح أحمد مصطفى الشريف– المدعي المدني بالجنحة المباشرة.
6- الدكتور/ إبراهيم الشريف – المدعي المدني بالجنحة المباشرة.
ويعلنان بمحلهما المختار الذي اقتصرت عليه صحيفة دعواهما كعنوان لهما، وهو: مكتب الأستاذ/ أيمن خيري عطا المحامي – 3 شارع سعيد – خلف المديرية المالية – طنطا.
وأشرف بعرض الآتي:
بتاريخ:30/4/2007 صدر قرار من محكمة جنح ثان طنطا في الجنحة المباشرة رقم: 29134 لسنة 2006، المرفوعة من المطعون ضدهما الخامس والسادس ضد الطاعن وآخرين جرى على ما يلي:
"قررت المحكمة إعادة الدعوى للمرافعة، وكلفت المدعى عليه الرابع باتخاذ إجراءات الطعن بعدم الدستورية المبدى بمذكرته المؤرخة:12/3/2007، وحددت جلسة 4/6/2007 للمرافعة، وأبقت الفصل في المصاريف"
وكان الطاعن قد دفع بجلسة 12/3/2007 أمام محكمة جنح ثان طنطا بعدم دستورية نص اتهامه وقدم المذكرة المنوه عنها بقرار محكمة الجنح تضمنت تفصيل وشرح الدفع بعدم دستورية نص المادة:200 مكررا / أ / فقرة 2، المضافة إلى قانون العقوبات بالقانون رقم 147 لسنة 2006، سند القيد لإدخال المتهم الرابع (الطاعن) متهما في الجنحة المباشرة لمخالفتها أحكام المواد 41 ، 48 ، 66 ، 207، 208، 209، 210 من الدستور.
وقد أورد القانون حكم هذه المادة200 مكررا / أ في فقرتها الثانية بالنص التالي:
"وتكون مسئولية رئيس التحرير أو من يقوم مقامه في الإشراف على النشر مسئولية شخصية ويعاقب على أي من الجرائم المشار إليها في الفقرة السابقة بغرامة لا تقل عن خمسة آلاف جنيه ولا تجاوز عشرة آلاف جنيه وذلك إذا ثبت أن النشر كان نتيجة إخلاله بواجب الإشراف"
تنــويه
ورد اسم المتهم الرابع الطاعن بصحيفة الجنحة المباشرة به خطأ مادي، حيث حرر اسم المتهم الرابع خطأ (محمود بكر)، وتم تصحيح الخطأ المادي بمعرفة الدفاع بمحضر جلسة 12/2/2007 أمام محكمة جنح ثان طنطا، وصحة اسم الطاعن (محمــود مـصطفى بــكري).
وقد آثرنا التنويه للربط بين صحيفة الجنحة المباشرة وهذا الطعن مستعينين بالتصحيح الحاصل بمحضر الجلسة.
الــوقائـع
تخلص واقعات الدعوى الأصلية في أن المطعون ضدهما الأخيرين بهذا الطعن كانا بطريق الادعاء المباشر كلفا المتهمين ومنهم الطاعن الحضور أمام محكمة جنح ثان طنطا للمحاكمة بتهمة السب والقذف، على زعم من أن صحف المتهمين قد تناولت بالنشر منازعة بين عائلة الشريف والسلطات المحلية حول قيام عائلة الشريف بغلق شارع رئيسي، بادعاء كونه ملكية خاصة لهم، وعد المدعيان نشر وقائع المنازعة التي تعني جماهير طنطا قذفا، فأقاما الجنحة المباشرة، ونافلة في الخصومة اغتنم المدعيان بالحق المدني اشتمال التعديل الحاصل لقانون العقوبات بالقانون 147 لسنة 2006، واتخذا من نص المادة 200 مكررا / أ / فقرة 2، المضافة إلى قانون العقوبات بالقانون رقم 147 لسنة 2006 محل هذا الطعن سندا لطلب عقاب الطاعن (المتهم الرابع بالجنحة المباشرة)، ولدى مثول الطاعن بدفاعه أمام محكمة الجنح دفع بعدم دستورية نص اتهامه، ومن ثم ارتأت محكمة الجنح جدية الدفع ووقوعه بموضع ترجيح مخالفة النص للدستور، فقررت تكليف الطاعن باتخاذ إجراءات رفع الدعوى الدستورية.
في صفة المتهم الطاعن ومصلحته
الطاعن هو المتهم الرابع في الجنحة المباشرة رقم29134 لسنة 2006 جنح ثان طنطا، وقد اختصمه المدعيان بالحق المدني بمناسبة كونه رئيس تحرير جريدة الأسبوع التي قام أحد محرريها، وهو المتهم الأول بالجنحة بنشر الخبر واقعة الاتهام، وقد تم توجيه الاتهام إليه بصحيفة الجنحة المباشرة بنص المادة 200 مكررا / أ / فقرة 2، المضافة إلى قانون العقوبات بالقانون رقم 147 لسنة 2006 محل هذا الطعن، ومثل متهما أمام محكمة الجنح يعاني رسف الاتهام فهو صاحب صفة في الطعن، وهو صاحب مصلحة في الطعن بعدم دستورية هذا النص لما يترتب من أثر استبعاده من الاتهام حال القضاء بعدم دستورية هذا النص.
وتنصرف الدعوى الدستورية هذه إلى الطعن في سلامة النص المطعون عليه سالف الإيراد دستوريا، ونبين العوار الدستوري الذي اكتنف هذا النص فيما يلي:
أسباب الطعن بعدم الدستورية:
كانت المادة 195 من قانون العقوبات تقضي بمعاقبة رئيس التحرير على ما يرتكب بطريق النشر في جريدته من محرري الجريدة بافتراض أنه فاعل لهذه الجرائم ، وبافتراض علمه واطلاعه على كل ما ينشر في جريدته، ونظرا لأن المسئولية الجنائية ينبغي أن تقوم على اليقين المادي لا على الافتراض لمخالفة ذلك لقرينة البراءة القائمة في جانب الأفراد، فدفعنا بعدم الدستورية على ذلك النص الغابر، وتم إحالة الدعوى للمحكمة الدستورية، وقد قضي لنا بالحكم بعدم دستورية ذلك النص بالحكم رقم: 59 لسنة18ق دستورية.
وبعد قرابة تسع سنوات أعيد إدخال النص على قانون العقوبات في موضع آخر بالمادة 200 مكررا / أ / فقرة 2.
وها نحن ذا نعود للطعن بعدم دستورية هذا النص المدرج تحت رقمه الجديد، ونسوق بين يدي الهيئة الموقرة العليا أسباب الطعن بعدم دستورية هذا النص:
1- ينظر الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 10 ديسمبر 1948 لحرية الرأي باعتبارها جزءا لا يتجزأ من حقوق الإنسان الأساسية ، وينص في مادته التاسعة عشر على أنه " لكل شخص حق التمتع بحرية الرأي والتعبير ، ويشمل هذا الحق حريته في اعتناق الآراء دون مضايقة ، وفي التماس الأنباء والأفكار ونقلها إلى الآخرين ، بأية وسيلة دونما اعتبار للحدود ".
2- وينص العهد الدولي الخاص بالحقوق المدنية والسياسية الصادر عن الجمعية العامة للأمم المتحدة في 16 ديسمبر 1996 والذي صدقت عليه مصر ، على أن لكل فرد الحق في حرية التعبير ، وعلى أن الحق يشمل حرية البحث عن المعلومات أو الأفكار من أي نوع واستلامها ونقلها بغض النظر عن الحدود الإقليمية ، سواء كان ذلك شفاهة أو كتابة أو طباعة.
3- حرص الدستور المصري على تقنين معظم حقوق الإنسان الواردة في العهدين الدوليين الخاصين بالحقوق المدنية والسياسية والحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية وأورد في هذا الشأن مجموعة هامة من المبادئ.
فنص في المادة 41 على أن "الحرية الشخصية حق طبيعي وهى مصونة لا تمس".
وليس ذلك مصادرة على حق الآخر، ليطلق البعض حرياتهم في حدود حريات الآخرين، وإنما خضعت هذه الحريات لتنظيمها قانونا، فكلما جاوز الفرد مساحة حريته التي كفلها له الدستور بالتعدي على مساحة من حريات الآخرين كان القانون له بالمرصاد، لينال منه إنصافا لحريات الآخرين رادا إياها لحدود مساحاتها الطبيعية، وذلك محوط أيضا بسياج أعمق رقابة لحفظ الحريات، وهو سياج الرقابة الدستورية على القوانين، فليس للمضرور أن يشط في القصاص متجاوزا حدا أبعد من مساحة حريته الأصلية متجاوزا بذلك حدود حريات سوى من أوقع به الضرر، وهو أمر موكول أيضا لأحكام القوانين، فإذا ما زرع بين القوانين حكم يستعين به مضرور ليعيث في حريات غير من أضر به، على شاكلة الحكم الذي أنشأه النص المطعون فيه بهذا الطعن، نشطت له الرقابة الدستورية واقتيد النص لميزان المحكمة الدستورية ليعاد تعييره دستوريا، ومن ثم إسقاطه ومحوه من تاريخ التقنينات المتحضرة للدول الديمقراطية.
ونص في المادة 66 على أن "العقوبة شخصية"
وذلك مبدأ من أجل المبادئ الدستورية التي حرصت دساتير العالم أجمع على النص عليه، لما لهذا النص من مرجعية دينية، تضمنتها كافة الشرائع والنواميس رفعا لكلمة العدل بالأرض، ويبين من النص المطعون فيه أنه يقيم مسئولية مفترضة في جانب رئيس التحرير أو مسئول الصفحة حال كونه ليس فاعلا أصليا أو شريكا في تحرير أو نشر المادة المنشورة المكونة للفعل المؤثم، فمع اتساع صفحات الصحف وتعدد أبوابها وتلاحق إصداراتها، يتعذر على بشر مهما أوتي من النبوغ أن يتعقب كل خبر وكل كلمة تنشر بالصحيفة ليكون آذنا بعلم بالنشر، كي ينسب إليه فعلا ماديا مكونا للجريمة، كما لا يقبل منطقا أن يكون لشخص قصد جنائي دون علم بالجريمة، فإذا لم يثبت على وجه اليقين أن رئيس التحرير ساهم بفعل وبعلم وبقصد في نشر المادة المكونة للإثم، تكون مساءلته من قبيل افتراض العلم وافتراض المشاركة التي لا جزم فيها ولا يقين، ويكون العقاب على سند من هذا النص تعطيل لدور النيابة العامة في مباشرتها دور الإثبات المنوط بها، لما تتيحه هذه المادة من قريب، حين يتعذر الوصول إلى دليل يقيم المسئولية الجنائية في جانب رئيس التحرير أو المسئول عن الصفحة، سيما حال تصدي محرر بالتزامه المسئولية عن المادة المنشورة حاجبا سواه عن هذه المسئولية، ولأن في افتراض الدليل خلق لواقع غير موجود وتضليل للعدالة عن مقصدها وافتئات على الحرية المكفولة، وانحراف عن مبدأ شخصية العقوبة وشخصية المسئولية الجنائية، وتعطيل لقول الله تعالى "أم لم ينبأ بما في صحف موسى، وإبراهيم الذي وفى، ألا تزر وازرة وزر أخرى، وأن ليس للإنسان إلا ما سعى" (صدق الله العظيم – سورة النجم).
ونص في المادة 47 على أن " حرية الرأي مكفولة، ولكل إنسان التعبير عن رأيه ونشره بالكتابة أو التصوير أو غير ذلك من وسائل التعبير".
ونص في المادة 48 على أن "حرية الصحافة والطباعة والنشر ووسائل الإعلام مكفولة والرقابة على الصحف محظورة وإنذارها أو وقفها أو إلغاؤها بالطريق الإداري محظور".
وفي الفصل الثاني من الباب التاسع المضاف للدستور طبقا لنتيجة الاستفتاء على تعديل في 22 مايو سنة 1980 تنص المادة 207 على أن " تمارس الصحافة رسالتها بحرية وفي استقلال في خدمة المجتمع بمختلف وسائل التعبير ، تعبيرا عن اتجاهات الرأي العام وإسهاما في تكوينه وتوجيهه في إطار المقومات الأساسية للمجتمع والحفاظ على الحريات والحقوق والواجبات العامة ، واحترام حرية الحياة الخاصة للمواطنين ...".
وتنص المادة 209 على أن:" حرية إصدار الصحف وملكيتها للأشخاص الاعتبارية العامة والخاصة وللأحزاب السياسية مكفولة طبقا للقانون...".
وتنص المادة 210 على أن:" للصحفيين حق الحصول على الأنباء والمعلومات طبقا للأوضاع التي يحددها القانون ولا سلطان عليهم في عملهم لغير القانون".
والحقيقة أن تعدد وتكرار النص والمعنى الدستوري في هذا المقام يؤكد على تكريس فكرة حرية الصحافة، لما لها من دور بارز في مصارحة المجتمع بمكامن أمراضه توطئة لعلاجها، فكل تكميم يعني تكتما على مرض يوشك أن يهلك جسد المجتمع كله، وصار مقياس تحضر الأمم بحجم ومساحة حرية الصحافة والكلمة والرأي فيها، إلا أنه في ظل وقائع الفساد التي أضحت ظاهرة في المجتمع المصري والتي غالبا ما تعلق بأصحاب الثروات والمناصب والمستثمرين، وهم الفئة التي تخشى إذا ما خامرها الفساد حرية الصحافة، فمما لا شك فيه أنهم يسعون جاهدين للنيل من هذه الحرية التي ضمنها وأكد عليها الدستور للصحافة، وهم بما لهم من ثقل يصدق فيه شعار (ديكتاتورية الأغلبية)، تحت قبة البرلمان لا معوق لإرادتهم في النوال من حرية الصحافة، بصنع كمائم لرؤوس الصحف إرهابا لهم بسطوة صناعة القانون، فالذين يطلعون على هذا القدر من النصوص الدستورية المؤكدة على حرية الرأي والكلمة والصحافة، ثم يلتفون بصياغة نص ينال من كل هذه النصوص الدستورية، لا شك أن مصالحهم فوق كل اعتبار وفوق كل حرية، وأن جرأتهم على الحريات غير مسبوقة في تاريخ الأمم، فعندما يصير القانون سيفا مسلطا على رقاب رؤساء التحرير، يسأل باسمه رئيس التحرير كلما أخطأ محرر من مرءوسيه بل وكلما وجه اتهام خائب لأحد مرءوسيه، نكون قد انجرفنا بعيدا عن القصد الدستوري الذي كفله الدستور بالنص على حرية الصحافة والكلمة والرأي.
وبقراءة النص المرفوع للمحكمة العليا:
نرى أن عجز الفقرة قد أورد عبارة (وذلك إذا ثبت أن النشر كان نتيجة إخلاله بواجب الإشراف)، وظاهر هذا النص أنه لا عقاب إلا إذا ثبت الإخلال بواجب الإشراف، وهو عبء يقع بالأصل على النيابة العامة، إلا أن التطبيق القانوني لنظام التقاضي المصري، الذي يسمح بالادعاء المباشر، يصطدم بهذه العبارة، وبلا شك يجتازها متجاهلا إياها، ليقدم رئيس التحرير مباشرة للمحاكمة، ذلك فضلا عن أن النيابة العامة في عملها تلقي عبء الإثبات الواقع عليها بالقانون دائما على عاتق المتهم ليتحول إلى عبء نفي، ولأن القاعدة الفقهية تقضي بأن: (من نـــوقش الحســـاب فقــد عُــذِّب)، وإن خير مثال لهذا الخلل القانوني هو دعوانا الماثلة، فما كان المتهم الطاعن ليساق للمحاكمة الجنائية متهما لو أن لهذه العبارة مصداقية، وإن النص رغم اشتماله على هذه العبارة ليس مانعا لتقديم رئيس التحرير للمحاكمة الجنائية بحال يصح معه أن تستدعيه محكمة لجنايات ليمثل بقفص الاتهام محشورا مع المجرمين من متهمي الجنايات، فما دام النص ليس مانعا ضرا بغير حق وليس مانعا مساسا بحرية الأفراد ولو بقدر الاتهام والمحاكمة بما يتكبده فيها المتهم من دفاع وإرهاق، - فكيف إذا تكرر ذلك مع كل واقعة ادعاء على أي من مرؤوسيه بجريدته؟ - مادام النص كذلك، فهو نص مصطدم بالحريات مناف للحقوق الدستورية، بكامل ألفاظه وعباراته.
وقد أكد قضاء المحكمة الدستورية العليا أن حرية التعبير هي أصل الحريات وأن حرية الصحافة تعد أبرز صور حرية الرأي والتعبير وأكثرها شيوعا.
ولذلك تقول المحكمة الدستورية في حكمها لنا رقم59 لسنة 18 ق دستورية:
وحيث أن الأصل في الجرائم العمدية جميعا أنها تعكس تكوينا مركبا باعتبار أن قوامها تزامنا بين يد اتصل الإثم بعملها وعقل واع خالطها، ليهيمن عليها ليكون محددا لخطاها متوجها إلى النتيجة المترتبة على نشاطها فلا يكون القصد الجنائي إلا ركنا معنويا في الجريمة مكملا لركنها المادي ومتلائما مع الشخصية الفردية في ملامحها وتوجهاتها، وهذه الإرادة الواعية هي التي تتطلبها الأمم المتحضرة في مجال التجريم بوصفها ركنا في الجريمة وأصلا ثابتا كامنا في طبيعتها وليس أمرا فجا أو دخيلا مقحما عليها أو غريبا عن خصائصها ذلك أن حرية الإرادة تعني حرية الاختيار بين الخير والشر - ولكل وجهة هو موليها - لتنحل الجريمة في معناها الحق إلى علاقة مابين العقوبة التي فرضها المشرع والإرادة التي تعتمل فيها تلك النزعة الإجرامية التي يتعين أن يكون تقويمها ورد آثارها بديلا عن الانتقام والثأر من صاحبها، وغدا أمرا ثابتا وأصلا عاما ألا يجرم الفعل ما لم يكن إراديا قائما على الاختيار الحر ومن ثم مقصودا.
وحيث أن المشرع وإن عمد أحيانا من خلال بعض اللوائح إلى تقرير جرائم عن أفعال لا يتصل بها قصد جنائي باعتبار أن الإثم ليس كامنا فيها ولا تدل بذاتها على ميل إلى الشر والعدوان ولا يختل بها قدر مرتكبها أو اعتباره وإنما ضبطها المشرع تحديدا لمجراها وأخرجها بذلك من مشروعيتها وهي الأصل وجعل عقوبتها متوازنة مع طبيعتها وأن ما توخاه المشرع من التجريم في هذه الأحوال هو الحد من مخاطر بذواتها لتقليل فرص وقوعها، وإنما القدرة على السيطرة عليها والتحوط لبرئها فلا يكون إيقاع عقوبتها معلقا على النوايا المقصودة من الفعل ولا على تبصر النتيجة الضارة التي أحدثها إلا أن الجرائم العمدية ينافيها استقلال هذا القصد عنها إذ هو من مكوناتها فلا يقوم إلا بها ، وحيث أن ما تقدم مؤداه أن الفارق بين عمدية الجريمة وما دونها يدور أصلا بوجه عام حول النتيجة الإجرامية التي أحدثتها، فكلما أراد الجاني وقصد إليها موجها جهده لتحقيقها كانت الجريمة عمدية فإذا لم يقصد إلى إحداثها بأن كان لا يتوقعها أو ساء تقديره شأنها فلم يتحوط لدفعها ليحول دون بلوغها فإن الجريمة تكون غير عمدية يتولى المشرع دون غيره ببيان عناصر الخطأ التي تكونها وهي عناصر لا يجوز افتراضها ولا انتحالها ولا نسبتها لغير من ارتكبها ولا اعتباره مسئولا عن نتائجها ........... ولا يتصور بالتالي أن تتمخض هذه الجريمة عن إهمال يقوم مقام العمد فلا يكون ركن الخطأ فيها إلا انحرافا عما يعد وفقا للقانون الجنائي سلوكا معقولا للشخص المعتاد، بل هي جريمة عمدية ابتداء وانتهاء لا تتوافر أركانها ما لم يكن رئيس التحرير حين إذن بنشر المقال المتضمن قذفا وسبا كان مدركا أبعاده واعيا بآثاره قاصدا إلى نتيجته ، واعتبار رئيس التحرير فاعلا أصليا لجريمة عمدية ومسئولا عن ارتكابها لا يستقيم مع افتراض القصد الجنائي بشأنها، وإلا كان ذلك تشويها لخصائصها.
وتقول في القضية رقم 22 لسنة 8 ق دستورية الصادر في يوم السبت 4/1/1992 (المنشور في الجريدة الرسمية عدد 4 في 23/1/1992):
"في مجال حقوق المواطن وحرياته الأساسية، أن مضمون القاعدة القانونية التي تسمو في الدولة القانونية، وتتقيد هي بها، إنما يتحدد على ضوء مستوياتها التي التزمتها الدولة الديمقراطية باطراد في مجتمعاتها، واستقر العمل بالتالي على انتهاجها في مظهر سلوكها المختلف، وفي الإطار، والتزاما بإبعاده لا يجوز للدولة القانونية في تنظيماتها المختلفة أن تنزل بالحماية التي توفرها لحقوق مواطنيها وحرياتهم عن الحدود الدنيا لمتطلباتها المقبولة بوجه عام في الدول الديمقراطية ، ولا أن تفرض على تمتعهم بها أو مباشرتهم لها قيودا تكون في جوهرها أو مداها مجافية لتلك التي درج العمل في النظم الديمقراطية على تطبيقها، بل أن خضوع الدولة للقانون محدد على ضوء مفهوم ديمقراطي مؤداه ألا تخل تشريعاتها بالحقوق التي تعتبر التسليم بها في الدول الديمقراطية مفترضا أوليا لقيام الدولة القانونية، وضمانة أساسية لصون حقوق الإنسان وكرامته وشخصيته المتكاملة".
وفي حكم آخر في 14/1/1995 – برقم 17 لسنة 14 ق دستورية، تقول المحكمة الدستورية العليا:
" وحيث أن ضمان الدستور – بنص المادة 47 منه_ لحرية التعبير عن الآراء والتمكين من عرضها ونشرها سواء بالقول أو بالتصوير أو بطباعتها أو بتدوينها وغير ذلك من وسائل التعبير، وقد تقرر بوصفها الحرية الأصل التي لا يتم الحوار المفتوح إلا في نطاقها ، وبدونه تفقد حرية الاجتماع مغزاها، ولا تكون لها من فائدة، وبها يكون الأفراد أحرارا لا يتهيبون موقفا، ولا يترددون وجلا، ولا ينتصفون لغير الحق طريقا ....، وحيث أن ما توخاه الدستور من خلال ضمان حرية التعبير ، هو أن يكون التماس الآراء والأفكار .....لا يحول دون ذلك قيد يكون عاصفا بها، مقتحما دروبها، ذلك أن لحرية التعبير أهدافا لا تريم عنها، ولا يتصور أن تسعى لسواها، هي أن يظهر من خلالها ضوء الحقيقة جليا، فلا يدخل الباطل بعض عناصرها ولا يعتريها بهتان ينال من محتواها".
وحيث أن حرية التعبير التي تؤمنها المادة 47 من الدستور أبلغ ما تكون أثرا في مجال اتصالها بالشئون العامة، وعرض أوضاعها تبيانا لنواحي التقصير فيها، وتقويما لاعوجاجها ، وكان حق الفرد في التعبير عن الآراء التي يريد إعلانها ليس معلقا على صحتها ولا مرتبطا بتمشيها مع الاتجاه العام في بيئة بذاتها، ولا بالفائدة العلمية التي يمكن أن تنتجها، وإنما أراد الدستور بضمان حرية التعبير أن تهيمن مفاهيمها على مظاهر الحياة في أعماق منابتها، بما يحول بين السلطة العامة وفرض وصايتها على العقل العام، فلا تكون معاييرها مرجعا لتقييم الآراء التي تتصل بتكوينه ، ولا عائقا دون تدفقها.
وحيث أن من المقرر كذلك أن حرية التعبير ، وتفاعل الآراء التي تولد عنها لا يجوز تقييدها بأغلال تعوق ممارساتها، سواء من ناحية فرض قيود مسبقة على نشرها، أو ناحية العقوبة اللاحقة التي تتوخى قمعها، بل يتعين أن ينقل المواطنون من خلالها – علانية- تلك الأفكار التي تجول في عقولهم، فلا يتهامسون بها نجيا، بل يطرحونها عزما- وبالوسائل السلمية – ولو عارضتها السلطة العامة- لتغيير قد يكون مطلوبا، فالحقائق لا يجوز إخفاؤها ، ومن غير المتصور أن يكون النفاذ إليها ممكنا في غيبة حرية التعبير.
إن حرية التعبير التي كفلها الدستور هي القاعدة في كل تنظيم ديمقراطي لا يقوم إلا بها ذلك أن أهم ما يميز الوثيقة الدستورية ويحدد ملامحها الرئيسية هو أن الحكومة خاضعة لمواطنيها، ولا يفرضها إلا الناخبون وكلما أعاق القائمون بالعمل العام أبعاد هذه الحرية كان ذلك من جانبهم هدما للديمقراطية في محتواها المقرر دستوريا، وإنكارا لحقيقة لأن حرية التعبير لا يجوز فصلها عن أدواتها، ولأن وسائل مباشرتها يجب أن ترتبط بغاياتها، فلا يعطل مضمونها أحد ولا يناقض الأغراض المقصودة من إرسائها.
وفي ضوء هذه المبادئ الدستورية والفقهية:
يتعين للقول بأن هناك خطا حقيقية على طريق الإصلاح في هذا الجانب أن يتم تعديل تشريعي بإلغاء القيود التشريعية العديدة التي تكبل الرأي وحرية التعبير، فينبغي إلغاء عدد من مواد قانون العقوبات، يجمع بينها، إما أنها منقولة عن قوانين أجنبية صادرة في عهد الدكتاتورية ( لويس نابليون_ في فرنسا ، موسوليني – في إيطاليا )، أو موروثة عن عهود الاحتلال والدكتاتورية في مصر، واستخدمت في توصيف الجرائم أفعالا غير حاسمة المعنى ولا محددة الدلالة مطاطة تحتمل العديد من التفسيرات والتأويلات، وتقول المحكمة الدستورية العليا في حكم لها في القضية رقم 3 لسنة 10 قضائية دستورية: "لكل جريمة عقوبة محددة منصوص عليها في القانون أو مقررة وفق الحدود المبينة فيه، ومن القواعد المبدئية التي يتطلبها الدستور في القوانين الجزائية أن تكون درجة اليقين التي تقوم بتنظيم أحكامها في أعلى مستوياتها، وأساس ذلك ما تفرضه القوانين من قيود خطرة على الحريات الشخصية، ومن المتعين ضمانا لهذه الحرية أن تكون الأفعال التي تؤثمها هذه القوانين محددة بصورة قاطعة غير مجهلة، إذ أن التجهيل بها لا يجعل المخاطبين بها على بينة من الأفعال المنهي عنها، ومؤدى غموض النص العقابي الحيلولة بين محكمة الموضوع وبين إعمال قواعد محددة لأركان الجريمة وعقوبتها دون خفاء ، مما يوقع المحكمة في محاذير تنتهي بها إلى ابتداع جرائم لم يقصدها المشرع".
ويقول د. محمد زكي أبو عامر في كتابه"قانون العقوبات":
"يجب ألا يغلو المشرع في العقاب ولا يركب من الشطط في تقديره وإنما عليه أن يتخير من العقوبات ما يكون على وجه اللزوم ضروريا لمواجهة ما يترتب على اقتراف الجريمة من آثار، وما فيه الضرر الذي يكفي لردع الجاني وزجر غيره من أعضاء المجتمع ممن تسول له نفسه أن يقوم بذات فعله أو يأتي نفس صنيعه....... ومن هنا تكون ضوابط العقاب مادية أو موضوعية، ويعتبر كل تجاوز لهذه الضوابط تزيد أو استبداد ينبغي رفعه".
وأكدت المحكمة الدستورية العليا هذا المبدأ مقررة أن سلطة المشرع في العقوبة ليست مطلقة وإنما هي كغيرها من السلطات مقيدة باحترام الصالح العام، وهذا الأخير يقتضي احترامه عدم الجور على الحريات أو البغي على حقوق الأفراد، وليس هناك أشد بغيا على هذه الحقوق من عقوبة تعصف بالحماية الدستورية لهذه الحقوق، فالغلو في العقاب يمثل عدوانا بالغا على أمن المواطنين لا يجوز لأي سلطة مهما كانت أن تفعله ولو كانت سلطة التشريع ذاتها.
وتقول المحكمة الدستورية العليا في حكمها في القضية رقم 37 لسنة 11 قضائية "دستورية":
" إن من الخطر فرض قيود ترهق حرية التعبير بما يبعد المواطنين عن ممارستها وأن الطريق للسلامة القومية إنما يكمن في ضمان الفرص المتكافئة للحوار المفتوح بمواجهة أشكال من المعاناة متباينة في أبعادها وتقرير ما يناسبها من الحلول النابعة من الإدارة العامة... ومن ثم كان منطقيا، بل أمرا محتوما، أن ينحاز الدستور إلى حرية النقاش والحوار في كل أمر يتصل بالشئون العامة ولو تضمن انتقادا حادا للقائمين بالعمل العام..... إذ لا يجوز أن يفرض أحد على غيره صمتا ولو كان معززا بالقانون، ولأن حوار القوة إهدار لسلطان العقل والحرية والإبداع والأمل والخيال وهو في كل حال يولد رهبة تحول بين تتابع اقتراح بمشروع قانون من المواطن، أو التعبير عن آراءه، بما يعزز الرغبة في قمع الحريات، ويكرس عدوان السلطة العامة على التيارات المناوئة لها، مما يهدد في النهاية أمن الوطن واستقراره.
وتقول محكمة أمن الدولة العليا في حكمها في قضية النيابة العامة رقم2668 لسنة1980 الصادرة عام 1990:
" فحرية الرأي هي أهم حقوق الإنسان وأول حقوق المواطن لا ينبغي تأثيمها مهما كان ولا الحجر عليها بأي سبيل، طالما لم يقترن باستعمال القوة أو يلتزم اللجوء إلى العنف أو يتصل بالدعوة إلى الإرهاب......وأي قيد يوضع على حرية الرأي مهما كان وكيفما دق، لابد أن ينتهي إلى مصادرة الحريات جميعا حلقة بعد حلقة ، وحالة إثر حالة، مما يؤدي إلى نظام دكتاتوري بغيض تضيع فيه كل القيم وتختفي كل المبادئ وتتلاشى فكرة المواطنة ويتبدد مبدأ سيادة القانون.
وقد استقرت الدساتير المعاصرة ومنها الدستور المصري على أن المسئولية الجنائية عن الجرائم ينظمها أصل دستوري يعرف بقرينة البراءة ومؤدى هذا المبدأ أن المتهم يعتبر بريئا حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تتوافر فيها كافة ضمانات الدفاع عن النفس والمقتضى الدستوري لهذه القرينة أن المسئولية عن الجريمة لا تلحق إلا بمن يثبت يقينا أنه قد اقترفها أو ساهم وفقا للقانون في ارتكابها، وهذا معناه ضرورة معاملة المتهم طيلة المراحل التي تمر بها الدعوى العمومية على أنه بريء حتى يقول القضاء كلمة الفصل في إدانته، لأنه بصدور حكم الإدانة يتأكد خروجه من أصل مصاحب له افتراضا إلى استثناء صار مؤكدا في جانبه بعد محاكمة مشهودة توفرت له فيها كافة ممكنات الدفاع عن نفسه وجميع فرص تفنيد ما وجه ضده من أدلة اتهام أو إثبات.
ويتفرع من هذا المبدأ وفقا لذلك التصوير نتائج متعددة: فمن ناحية لا يجوز للمشرع تحميل المتهم عبء إثبات براءته لأنها مصاحبة له جريا على الأصل ويكون على جهة الاتهام باعتبارها تدعي خلاف الأصل أن تقيم الدليل عليه ولا يجوز له - تبعا لذلك- أن يعفى جهة الاتهام من هذا العبء فهو يقع عليها بمقتضى هذه القرينة كاملا غير منقوص بمعنى انه لا يتوقف عند حد قيامها بإثبات نسبة الجريمة إلى المتهم وإنما يكون عليها إثبات توافر جميع أركان الجريمة وكافة عناصر كل ركن منها، فضلا عن قيامها بإثبات أي سبب من أسباب الإباحة، أو أي دافع من موانع العقاب أو المسئولية إذا ما دفع المتهم بتوافره من جانبه.
ويقول د. أحمد فتحي سرور في كتابه "الحماية الدستورية للحقوق والحريات" صفحة 750 قائلا:
"إذا كان عبء إثبات التهمة يقع على النيابة العامة بوصفها ممثلة الادعاء، ألا أن ذلك ليس معناه أن مهمتها مقصورة على إثبات التهمة فقط لأن وظيفة النيابة هي إثبات الحقيقة بجميع صورها وعلى المحكمة أيضا أن تبحث بنفسها من خلال إجراءات المحاكمة عن هذه الحقيقة دون أن تجشم المتهم عبء إثبات البراءة فهذه البراءة أمر مفترض ولا محل لإثباتها أمام المحكمة.
ويضيف د. محمد باهي أبو يونس في كتابه "التقييد القانوني لحرية الصحافة" صفحة 441 قائلا:
"النيابة لا تقف في هذه الحالة كما يتصور البعض مكتوفة الأيدي في الإثبات، فهي تلعب دورها كاملا غير منقوص وتقوم بدور ايجابي بما تملكه من صلاحيات وسلطات ذلك أن الصحفي كل دوره أن يقدم بيانا بالأدلة على صحة وقائع القذف مثل صور المستندات وأسماء الشهود وبعد ذلك يترك الأمر للنيابة التي تقوم بتحقيق هذه الأدلة حيث سلطتها لاستدعاء الشهود وطلب أصل المستندات، ومن ثم يكون دورها مكملا لدوره في الإثبات ومعينا له في الدفاع أمام قضاء الحكم" ... "إذا كانت النيابة هي خصم في الدعوى العمومية فإنها خصم شريف غايته ليس الانتقام من المتهم وإنما إظهار الحقيقة سواء كانت لصالحه أم ضده، ومن هنا فان ما تجمعه من أدلة يعد امتدادا لحقه في الدفاع المكفول دستوريا له أصالة أو وكالة".
ويضيف د. أحمد فتحي سرور في كتابه "الشريعة" صفحة 201 أن :
"عبء الإثبات يقع على عاتق النيابة كاملا غير منقوص، بمعنى أن يكون عليها أن تثبت الجريمة بركنيها المادي والمعنوي، وتدلل أيضا على انتفاء أسباب الإباحة وموانع العقاب والمسئولية من جانب المتهم، بحيث إذا تمسك هذا الآخر بأي من هذه الأسباب والموانع فانه لا يقع عليه مسئولية إثبات صحته، وإنما يقع عبء ذلك كله على النيابة العامة".
وننتهي إلى أن النص الذي ألحق الاتهام بالمتهم الرابع (الطاعن) نص يقوم على افتراض المسئولية دون دليل ودون إثبات من واقع يستند في جذوره إلى حقيقة، وإنما سنده الأوحد هو النص المطعون فيه، وهو النص الذي سقنا تباعا مواطن العوار الدستوري بحكمه، ومواطن مجافاة العدالة والمنطق والشرائع فهو والحال كذلك نص غير دستوري حري بأن يتم محوه من القانون المصري.
بنــاء عـليــه
يلتمس الطاعن بعد تحضير الدعوى تحديد أقرب جلسة أمام المحكمة الدستورية ليسمع المطعون ضدهم الحكم بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع بعدم دستورية المادة:200 مكررا / أ / فقرة 2، المضافة إلى قانون العقوبات بالقانون رقم 147 لسنة 2006، لمخالفتها أحكام المواد 41 ، 48 ، 66 ، 207، 208، 209، 210 من الدستور، مع كل ما يترتب على ذلك من آثار مع إلزام المطعون ضدهم المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، مع حفظ كافة حقوق الطاعن الأخرى.
وتفضلو بقبول وافر الاحترام،
وكيل الطاعن
علي عبد العزيز
المحامي بالنقض والدستورية العليا
المحامي بالنقض والدستورية العليا
