المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار
د0 صالح بن بكـر الطيـار
محام ومستشـار قانـونـي
جــــدة – المملكـة العربيـة السعـودية
advisor@altayar-consultants.com
www.altayar-consultants.com
الهدف من هذه الدراسة هو إلقاء نظرة عامة وشاملة على آلية تسوية المنازعات في مجال الاستثمار ممثلة في المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار الذي أنشئ بموجب اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى التي تم التوقيع عليها في 18مارس 1965 والتي دخلت حيز التنفيذ في 14 اكتوبر 1996.
وتتعلق السوابق بالعلاقات التعاقدية بين إحدى الدول وأحد المستثمرين الأجانب ، فيما أصبح يعرف بعقود الدولة، وسأركز في الدراسة على هذه العلاقات من حيث اتصالها بالمسائل الخاصة باختصاصات هيئة التحكيم وليس من حيث اتصالها بالقانون المادي الواجب التطبيق على تسوية المنازعات، كما سألقي الضوء على الزيادة المتنامية في تحرر المحكمين في تفسير ما يعتبر "موافقة الدولة" التي تشترطها المادة 25 من اتفاقية واشنطن التي انشئ بموجبها (الموافقة في القانون الوطني والموافقة في معاهدة ثنائية لتشجيع وحماية الاستثمارات) وكما سنوضح فيما بعـد ....نتيجة هذا التفسير الذي يتضمن الاستعانة بـ ICSID بطلب التخفيف من تدخل الدولة في الاستثمار، بغض النظر عن وجود أية علاقة تعاقدية بين الدولة والمستثمر. وهذا التطور الجديد يمكن أن يعطي ICSID دوراً جديداً يتمثل في الحماية العامة للاستثمارات الأجنبية من تدخل سلطان الدولة في الاستثمارات، سواء كان هذا التدخل عن طريق القوات المسلحة (تم حسم هذه المسألة) أو القضاء (تنظر فرنسا الآن في إثارة هذه القضية) أو أية جهة أخرى تابعة للدولة.
ينقسم هذا البحث إلى جزئين رئيسيين:
الأول: تعريف عام بنظام التحكيم.
الثاني: التوسع في تفسير نطاق اختصاصات ICSID ومسؤولية الدول تجاه الاستثمارات الأجنبية.
أولاً: تعريف عام بنظام التحكيم:
انشئ ICSID في الوقت الذي كانت فيه الدول الجديدة التي ظهرت حديثاً على الساحة العالمية بعد تحررها من الاستعمار غير راغبة في إخضاع منازعاتها التعاقدية مع أحد المستثمرين الأجانب للتحكيم، بل كانت تفضل تسوية تلك المشكلات عن طريق محاكمها الوطنية وذلك حرصاً منها على حماية سيادتها التي نالتها حديثاً. كما كان المستثمرون الأجانب – الأفراد أو الشركات على حد سواء – غير راغبين بالطبع في هذا الحل الأخير، خوفاً من أن تبدو الدولة كمتعاقد وقاض في نفس الوقت، أي أن تكون "الخصم والحكم" الأمر الذي لا يضمن العدالة بالمسرة.
وقد اتضح أن تبني اتفاقية دولية برعاية البنك الدولي كان كفيلاً بالتوفيق بين المصالح المتضاربة للدول والأطراف العاديين. فالأطراف العاديون كان يحدوهم الأمل في أن تميل الدول نحو تقبل هذا النظام الجديد لأنه كان نظاماً للتحكيم الدولي مرتبطاً بالبنك الدولي الذي تسعى الدول نحو الحصول على مساعدات مالية منه ولأن الاهتمام كان منصباً على سيادة الدولة – وقد ضمنت الدولة سيادتها لأنها كانت أيضاً تحمي موافقة الدولة – كما سنرى فيما بعد. والواقع أن اتفاقية واشنطن تعتبر اليوم قصة نجاح، فقد وقعت عليها 139 دولة، كما قامت 129 دولة بإيداع وثائق التصديق. وعلى سبيل المثال – وكما يعلم معظمكم – فإن الكويت سرعان ما صدقت على الاتفاقية وذلك في 21 فبراير 1967.
واتفاقية واشنطن في حقيقة الأمر تنص على المصلحة والتحكيم، إلا أنني سأركز على التحكيم.
1 – إنشاء وتنظيم الـ ICSID :
المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (والذي سنشير إليه فيما بعد بـ "المركز") لا يعتبر في الواقع هيئة تحكيم، بل هو مجرد مؤسسة "لتوفير التسهيلات" (مادة1) لإجراء التحكيم بعد الدول والمستثمرين العاديين، ولكن، ما المقصود بتوفير التسهيلات؟ إذا اتفق الأطراف مثلاً على شرط التحكيم الخاص بالمركز ولكن رفض أحدهم تسمية محكم له فإن المركز هو الذي يقوم بتسمية المحكم، أو إذا قام كل طرف بتسمية محكم له ولكن اختلف المحكمان على تسمية محكم ثالث فإن المركز يقوم بذلك وهناك طريقة أخرى لتسهيل التحكيم وهي تزويد الأطراف بقائمة بأسماء من يقومون بالمصالحة والتحكيم الذين يحظون "بمباركة" المركز.. والواقع أن الأسماء الواردة، بالكشف مرشحة من قبل الدولة الموقعة على اتفاقية واشنطن أو معينة من قبل رئيس المجلس الإداري، وهو رئيس البنك الدولي. ويطلق على هذه القوائم "جدول المحكمين" (مادة 12) وكما جاء في برنامج المؤتمر فقد رشحت فرنسا اسمي لإدراجه في كلا الجدولين وذلك في يناير 19921.
والقوائم بالطبع ليست اجبارية، والدول والمستثمرون العاديون لديهم الحرية في اختيار أي شخص للعمل للتحكيم أو المصالحة في النزاع.
ويقع مقر المركز في مقر البنك الدولي بواشنطن، ولكن يمكن نقل المقر بقرار من المجلس الإداري الذي يتألف الآن من 126 عضواً يمثل كل واحد منهم إحدى الدول الموقعة على الاتفاقية. ونظراً لضخامة حجم هذا الجهاز، الأمر الذي يجعل من الصعب أن يؤدي عمله بكفاءة في عالم اليوم فقد تم إنشاء جهاز سكرتارية. وكما لا يغيب عن بالكم، فإن الأمين العام يؤدي دوراً هاماً في إنجاز أعمال المركز، وهو الآن السيد شحاتة، وهو يشغل هذا المنصب منذ عدة سنوات.
2 – تشكيل هيئة التحكيم وكلمة المحكمين:
لدى تسلم الأمين العام للمركز طلباً للتحكيم يرل صورة منه للطرف الآخر ويقوم بتسجيل الطلب، إلا إذا كان هذا الطلب خارج اختصاص المركز ويجب ألا يكون هناك اعتراض على ذلك، لأن هيئة التحكيم لديها سلطة تحديد ما يقع في حدود اختصاصها (41).
ويمكن أن تتشكل هيئة التحكيم من محكم واحد أو عدد متفاوت من المحكمين وفقاً لما يتفق عليه الأطراف، فإذا لم يتفقوا تتشكل الهيئة من ثلاثة محكمين (مادة 37). وإذا لم تتشكل هيئة التحكيم في ظرف 90 يوماً من تاريخ الإخطار بتسجيل الطلب يقوم الرئيس بتعيين العضو أو الأعضاء الناقصين. وهو – على عكس الأطراف – له الحق في اختيار محكمين من الجدول.
وتفصل هيئة التحكيم في القضية وتطبق القانون وفقاً لما هو منصوص عليه في المادة 42/1:
"تفصل هيئة التحكيم في النزاع وفقاً لقواعد القانون التي يتفق عليها الأطراف. وفي حالة عدم الاتفاق تطبق هيئة التحكيم قانون الدولة المتعاقدة إحدى أطراف النزاع (بما في ذلك القانون الدولي الخاص) وقواعد القانون الدولي الأخرى التي تنطبق على النزاع".
وقد أثار تفسير هذه المادة جدلاً واسعاً في البحوث والدراسات القانونية، إلا أنني لن أخوض في هذا الجدل.
ولا يجوز لأية محكمة وطنية إلغاء حكم المحكمين، إلا أن الاتفاقية تنص على إجراءات لإبطال الحكم أمام لجنة خاصة تابعة للمركز مشكلة من ثلاثة أعضاء يقوم الرئيس بتعيينهم من بين المحكمين الواردة اسماؤهم بالجدول. ولا يمكن إبطال الحكم إلا لأسباب معنية حددتها المادة 52 كما يلي:
أ – ألا تكون هيئة التحكيم مشكلة حسب الأصول.
ب – إذا اتضح أن هيئة التحكيم تجاوزت اختصاصاتها.
ج – إذا ثبت فساد أحد أعضاء هيئة التحكيم أو تقاضيه رشوة.
د – إذا كان هناك خروج على نحو خطير عن إحدى القواعد الأساسية للإجراءات.
هـ - إذا لم يوضح المحكمون الأسباب التي ينوا عليها حكمهم.
ويلاحظ أن الخروج الواضح عن القانون المطبق على الموضوع لا يعتبر مبرراً للإبطال. وفي حالة إبطال الحكم يمكن تقديمه إلى هيئة تحكيم جديدة تابعة للمركز، وهذا الإجراء قد يستغرق وقتاً طويلاً.
وعندما يصبح الحكم نهائياً فهذا بالطبع ليس نهاية المطاف، فهدف أي طرف من اللجوء إلى التحكيم هو رد حقه بصورة فعالة، أي تنفيذ الحكم الصادر لصالحه. وهنا نتعرف على أحد الملامح الهامة للتحكيم الخاصة بالمركز، وهو أن الحكم الذي تصدره هيئة تحكيم تابعة للمركز لا يحتاج إلى إذن لتنفيذه، بل يجب أن تنفذه جميع الدول المتعاقدة.
"تعترف كل دولة متعاقدة بأي حكم محكمين يصدر وفقاً لهذه الاتفاقية وتلتزم به وتنفذ الالتزامات المالية المنصوص عليها في الحكم كما لو كان حكماً نهائياً صادراً من أحد محاكم تلك الدولة (مادة 54 – الخط موضوع من قبلي).
ولا شك في أن هذه المادة تسهل إلى حد كبير تنفيذ حكم المركز مقارنة بأي حكم محكمين آخر.
إلا أن الاتفاقية لم تمنع جميع المصاعب الخاصة بالتنفيذ، خاصة إذا كسب الطرف العادي القضية ويجب ألا ننسى أننا نتعامل هنا مع عملية تحكيم تتناول دولاً ذات سيادة. فهذه الدول تستفيد من الحصانة ضد التنفيذ التي لم تستطع اتفاقية واشنطن إلغاءها، كما تذكرنا بذلك المادة 55 الآتي نصها:
"ليس في المادة 54 ما يفسر على أنه يحد أو ينتقص من القانون ساري المفعول في أية دولة متعاقدة في شأن حصانة تلك الدولة أو أية دولة أخرى ضد التنفيذ".
3 - اختصاصات المركز:
من المهم أن نذكر في البداية أن إحالة القضية إلى تحكيم المركز – أو حتى الموافقة على ذلك – يمنع الدولة من منح حماية دبلوماسية للمستثمرين الأفراد من مواطنيها وقد كان هذا الاتجاه أيضاً حافزاً للدول النامية للتصديق على اتفاقية المركز: فإذا قبلت هذه الدول تحكيم المركز فإنها بذلك تتخلص من خشية أن يحصل المستثمرون على حماية دبلوماسية، وخاصة من الدول المتقدمة ودول الشمال القوية، ولكي يقع النزاع تحت اختصاص المركز يجب أن تتوفر ثلاثة شروط إجرائية نصت عليها المادة 25 وهي: -
أولاً: أن يكون النزاع بين إحدى الدول المتعاقدة ومواطن من دولة متعاقدة أخرى.
ثانياً: أن يكون النزاع في مجال الاستثمار.
ثالثا: أن يوافق الطرفان على التحكيم خطياً.
وبالنسبة للشرط الأول يجب أن نؤكد أن اتفاقية واشنطن قد تبنت منذ البداية مفهوماً واسعاً جداً لعبارة "مواطن من دولة اخرى" فهذا المواطن يمكن أن يكون شخصاً طبيعاً يحمل يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة أو شخصاً اعتبارياً.
وبالنسبة للشخص الطبيعي هناك نص على أن يكون من جنسية تختلف عن جنسية الدولة الطرف في النزاع، أي أنه لا يجوز اللجوء إلى المركز لفض المنازعات بين المستثمر والدولة التي يحمل جنسيتها، أو بين المستثمر الذي يحمل جنسية مزدوجة (جنسيتين لدولتين مختلفتين) وإحدى هاتين الدولتين. وقد حرصت على أن أشير إلى هذا التحديد نظراً لأن الكثيرين منكم يعرف الصعوبات التي واجهتها المحكمة التي كانت تنظر في المطالبات الإيرانية – الأميركية بسبب حالات ازدواج الجنسية، فالإيرانيون، وهم أميركيون في نفس الوقت، سمح لهم بمقاضاة دولتهم – إيران – أمام المحكمة.
وأما بالنسبة للأشخاص الاعتباريين فإن المادة 25 تعطينا مثالاً هاماً على أن القانون يأخذ في اعتباره الحقائق الاقتصادية. والأفضل هنا أن نورد النص الكامل للفقرة (ب) من المادة 25 التي تنص على أن يقصد بمواطن إحدى الدول المتعاقدة:
"أي شخص اعتباري كان يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة غير الدولة الطرف في النزاع وذلك في تاريخ موافقة الطرفين على إحالة هذا النزاع للمصالحة أو التحكيم، وأي شخص اعتباري كان يحمل جنسية الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع في ذلك التاريخ، والذي وافق الطرفان بسبب السلطة الأجنبية على اعتباره مواطن دولة متعاقدة أخرى في نظر هذه الاتفاقية".
أي أنه إذا نشأ نزاع في مجال الاستثمار بين شركة تابعة لشركة أجنبية وبين الدولة الموجودة بها الشركة التابعة فإنها تعتبر شركة أجنبية في مفهوم تسوية المنازعات بموجب اتفاقية واشنطن (هذا يتناقض تماماً مع القاعدة العامة التي اتبعت في حكم ICJ في قضية Barcelona Traction الصادر في 5 فبراير 1970.
وأما فيما يتعلق بالشرط الثاني، وهو أن يكون النزاع في مجال الاستثمار، فلن نطيل في هذه النقطة نظراً لعدم وجود تعريف لمفهوم الاستثمار في اتفاقية واشنطن، إلا أن المعنى المتعارف عليه لكلمة "استثمار" وكذلك اختصاصات هيئات التحكيم التابعة للمركز تبين أن هذه الكلمة تحمل مفهوماً واسعاً وشاملاً.
ونصل أخيراً إلى الشرط الثالث، وهو موافقة الطرفين على التحكيم خطياً فقد وردت العبارة التالية في تقرير المديرين التنفيذين الذي تم إعداده عند تبني اتفاقية واشنطن لتفسير هذا الشرط ووضع ملاحظات عنه: "موافقة الطرفين هو حجر الزاوية في اختصاصات المركز" وقد اشترط أن تكون موافقة الطرفين على إحالة أي نزاع ينشأ في المستقبل إلى تحكيم المركز خطية وذلك لتجنب مشكلات الإثبات ومناقشات لا داع لها عن حقيقة موافقة الطرفين. والشيء الذي ربما كانت اتفاقية واشنطن تقصده هو ضرورة وجود شرط التحكيم أو اتفاق على التحكيم.
إلا أن التقرير المشار إليه ذكر أنه لا يشترط أن تأتي الموافقة في وثيقة واحدة:
- "كما لا تشترط الاتفاقية أن يعبر الطرفان على موافقتهما في وثيقة واحدة. وهكذا قد تقرر الدولة المضيفة في قوانينها الخاصة بتشجيع الاستثمارات أن تحال المنازعات الناشئة عن فئات معينة من الاستثمارات إلى تحكيم المركز، كما يجوز للمستثمر أن يعطي موافقته على ذلك خطياً".
وقد تركت هذه الملاحظة الباب مفتوحاً أمام اجتهادات هيئات التحكيم التابعة للمركز في ممارستها لاختصاصاتها. وسأتعرض الآن للتفسير الجديد الذي تبنته تلك الهيئات لموافقة الدول الخطية، الأمر الذي ساعد على توسيع نطاق اختصاصاتها رغم أن هذا التفسير قد يكون كامناً من قبل في نص الاتفاقية.
ثانياً: التوسع في تفسير نطاق اختصاصات المركز ومسؤولية الدول تجاه الاستثمارات الأجنبية:
يجب أن نتذكر اولاً أن تصديق الدول خطياً على اتفاقية واشنطن لا يعتبر موافقة خطية منها على الخضوع لاختصاصات هيئة تحكيم تابعة للمركز، كما نص على ذلك في التمهيد للاتفاقية:
"لا يعتبر مجرد تصديق إحدى الدول المتعاقدة أو موافقتها على هذه الموافقة بقبولها لشرط التحكيم الخاص بالمركز المنصوص عليه في أية علاقة تعاقدية مع مستثمر أجنبي أو من خلال توقيعها على اتفاق تحكيم خاص بالمركز مع هذا المستثمر.
إلا أن هيئات التحكيم التابعة للمركز قد ارتأت أن هناك انواعاً اخرى من الالتزامات الخطية للدولة يمكن اعتبارها موافقة خطية منها على تسوية أي نزاع في مجال الاستثمار عن طريق تحكيم المركز.
1 – اجراء انفرادي – قانون – من إحدى الدول اعتبر موافقة خطية : قضية الاهرام.
لن اخوض في تفاصيل قضية الأهرام التي استمرت اكثر من 15 سنة ولكن سأذكركم فقط بأبرز جوانبها ، كانت موضوع النزاع في قضية
“Southern Pacific Properties Ltd “ضد جمهوري مصر العربية، وقد ظهرت هذه القضية من خلال مشروع سياحي طموح في منطقة الأهرام بمصر. فقد أبرمت الحكومة المصرية – من خلال شركة "ايجوث" العامة عقداً مع احدى شركات هونج كونج لإقامة منشآت سياحية قرب الأهرام. وسرعان ما بدأ محبو الآثار كانت الحكومة المصرية مضطرة في النهاية لإلغاء هذا المشروع عام 1978. وقد رأت الشركة المذكورة (المشار إليها فيما بعد بـ SPP أنها حرمت من هذا المشروع دون تعويض، ولذلك سعت الى الحصول على تعويض عن طريق التحكيم).
وقد قامت المحاكم الفرنسية بإلغاء أول قضية تحكيم ICC تقيمها الشركة بسبب عدم وجود موافقة من الدول المصرية على اتفاق تحكيم، وعندئذ حاولتSPP جذب مصر نحو التحكيم أمام هيئة تحكيم تابعة للمركز. وقد رفضت الحكومة المصرية اختصاص هيئة التحكيم التابعة للمركز نظراً لأنها لم توقع أي شرط تحكيم أو اتفاق تحكيم مع SPP وهنا استندت SPP إلى المادة الثامنة من القانون رقم 43 المصري التي ورد فيها النص التالي:
"تتم تسوية المنازعات في مجال الاستثمار الناشئة عن تنفيذ احكام هذا القانون بالأسلوب الذي يتفق عليه مع المستثمر أو في إطار الاتفاقيات المبرمة بين جمهورية مصر العربية والدولة التي يتبعها المستثمر أو في إطار اتفاقية تسوية المنازعات في مجال الاستثمار بين إحدى الدول ومواطني الدول الأخرى التي تلتزم مصر بها".
