بمناسبة أطلاعي على موضوع ياوزارة العدل نريد تقنيين القضـــــاء لا المذهب المقنن ، للمحامي الكريم محمد بن مطر المالكي ، ونقلة هنا الأخ الكريم ابوعبدالرحمن الظاهري على الرابط التالي :
http://www.mohamoon.com/montada/Default.aspx?action=Display&ID=50431&Type=3
هذا الموضوع ارسلتة لأحد الصحف المحلية لنشرة ، كوجهة نظر حيال موضوع نشرة الكاتب عبدالله المطيري في جريدة الوطن تحت عنوان (هدم أسرة بدعوى عدم الكفاءة النسبية ) ورابطة : http://www.alwatan.com.sa/daily/2006-08-23/writers/writers04.html ولكن الجريدة تحفظت عن نشرة ، لذا اطرح بين يديكم المقال للإستنارة بأرائكم حيال ما تضمنه من نظر بعدم مشروعية الحكم القضائي من الناحية الشكلية وليس الموضوعية .. فما مدى صحة هذا النظر
ومن ثم تعليقي علية ، للإستئناس بأراكم حيالة .
.......................................
قرار محكمة الجوف بين مبدأ المشروعية الشكلية ..مبدأ حدود الولاية المهنية
بادئ ذي بدء، السؤال الذي يفرض نفسه هو، من يملك الدفاع عن المصالح الفردية أو الجماعية وعلى وجه الخصوص من له صفة التقاضي عن هذه المصالح ؟ والإجابة على مثل هذه التساؤلات يتوقف على معيار الصفة في الدعوى بوجه عام ، وبيان طبيعة المتقاضي في الدعوى الفردية أو الجماعية ، وهذا وذاك يتوقف على مدلول معنى الخصم ، وعلى وجه الخصوص حول مدى اعتبار الممثل الإجرائي طرفا في الخصومة .
ويتعين عدم الخلط بين الصفة في الدعوى والصفة في التقاضي، فالصفة في التقاضي لا تمنح صاحبها إلا صلاحية مباشرة الإجراءات باسم ولمصلحة غيرة ، وهي تقوم على علاقة تمثيلية بين الممثل والأصيل الذي ينسب إلية وحدة الصفة في الدعوى، كما يتعين التفرقة بين الخصم الشكلي والخصم الموضوعي، فالخصم الشكلي هو من يوجه طلباته إلى الطرف الآخر لتنفيذها في حقه دون أن تكون لدية مصلحة شخصية مباشرة في الخصومة، كالإدعاء العام بوصفة جهاز لحماية الأمن العام والمصالح الوطنية، أما الخصم الموضوعي والحال كذلك في الدعوى الفردية أو الجماعية، فهو من يتوافر لدية مصلحة خاصة من وراء طلباته ويعمل جاهدا للوصول إلى تحقيقها.
وما يهمنا في هذا المقام هو الدعوى الجماعية ، ومن هنا تنقسم الجماعات من حيث وجودها القانوني إلى طائفتين رئيسيتين؛ الأولى، جماعات منظمة تتمتع بالشخصية القانونية بمقتضى القانون، مثل هذه المجموعات لا تثير مشاكل ذات قيمة على الصعيد الإجرائي، وتسمى هذه المجموعات بالأشخاص الاعتبارية، وهذه الجماعات تكتسب الشخصية القانونية بمقتضى مرسوم ملكي، أو( النظام / العقد ) الاساسي لها، والطائفة الثانية جماعات غير منظمة لا تتمتع من حيث المبدأ بالشخصية القانونية، كالقبيلة ، أو العائلة ، أو الطائفة ، والسؤال الذي يفرض نفسه في هذا المجال هو ، هل يمكن أن تكون مثل هذه الجماعات غير المنظمة مدعية أو مدعى عليها أمام القضاء ؟
الواقع أن هذ الأمر يقتضي أن يكون عضو أو أكثر من هذه الجماعات سيمثلون الآخرين، بدون أن يكون هؤلاء أطرافا بأنفسهم، أو من خلال شخص يتمتع بالشخصية القانونية في الدعوى، كما أن القرار الصادر في مثل هذه الدعوى سيكون حجة عليهم .
وبالنظر إلى ضرورة أن يتوافر للشخص الاعتباري ما يمكنه من التعبير عن إرادته المستقلة، سعيا إلى تحقيق المصلحة الجماعية التي أنشئ من اجلها، فأنها تكون أمرا مفهوما حين يكون هذا الشخص ممارسة حقه في التقاضي دفاعا عن مصالحة ، وهذا الشرط يمثل صلب الطرح هنا ، ومن هنا تعدد النظريات في شأن مركز الأشخاص الطبيعيين الذي يمثلون الشخص الاعتباري ، فظهرت نظرية الوكالة ونظرية النيابة القانونية ونظرية الجهاز أو العضو ، وقد تعرضت هذه النظريات للنقد وان كان يبدو أن النظرية الأخيرة - نظرية العضو – هي الأكثر قبولا في محيط الفقه ، وأنصار هذه النظرية يرون أن فكرة الوكالة تعجز عن تقديم التكييف القانوني الصحيح للعلاقة بين الشخص المعنوي وممثلة ، وأول مظاهر هذا العجز ، أن الوكالة تفترض وجود إرادتين ،إرادة الموكل وإرادة الوكيل، ويصعب القول بأن جماعة يمكنها أن تتمتع بإرادة تجعلها قادرة على أن تشغل مركز الأصيل . أنظر في هذا مسئولية الشخص الاعتباري استنادا على نظرية العضو، كل من د.رمسيس بهنام – المسئولية بدون خطأ ، ويحيى موافى– الشخص المعنوي ومسئولياته قانونا .
ومن ما تقدم يتبين أن الدعوى الجماعية تفترض تمتع الجماعة وبصرف النظر عن عددها كمط\لب أول ، والمطلب الثاني ؛ قدر من التشخيص القانوني ، والثالث ؛ وجود مصلحة مشتركة ، فالدعوى الجماعية لا ترمي لمصلحة من أقامها ولكن لمصلحة الأعضاء الباقين مدعين ومدعى عليهم على حسب الأحوال، وهي تختلف عن دعوى الحسبة أو الدعوى الشعبية ، وفي هذا المجال معظم الفقة مجمع على أن لا محل لقبول الدعوى الجماعية ( للجماعة الغير منظمة ) في حال كان الإدعاء لا يستند على حصول ضرر محقق – اي كلما كان القصد من ورائها تحقيق مصلحة نظرية بحته – هذا في حال توفر لمثل هذه الجماعات الغير منظمة حق الإدعاء نظاما في هذا الخصوص - ولا يكفي احتمال حدوث الضرر بالقول بتوافر المصلحة الواقعية ولا تصلح أساسا للقول باكتساب الحق للجماعات الغير منظمة تنظيم قانونيا– وبالذات تحديدا في إطار المصلحة الأدبية
والفقه الحديث لم يعترف بمثل هذه المصلحة إلا للجماعات المنظمة ذات الشخصية المعنوية المعترف بها نظاما والتي لها وظيفة اجتماعية ، أما بالنسبة للدعاوى الفردية فانه تكفي المصلحة الأدبية المفترضة لجعل الدعوى مقبولة إذا توفرت الشروط الأخرى ، وللأستاذ محمود نجيب حسني في كتابة قانون العقوبات راي خاص في هذا الشأن بررة بالقول التالي :( طالما أن للعائلة وظيفتها الاجتماعية التي لا شك فيها، فأنه لا يجوز التردد في الاعتراف لها بالحق في الشرف والاعتبار )، بيد أنه إذا كان صحيحا هذا النظر ، يبقى صحيحا أن النظام لم يخول احد حق تمثيل جماعة ما أو قبيلة معتدى عليها في مجموعها للمطالبة برفع الدعوى لإزالة الضرر الأدبي أو التعويض الناجم عن الإهانة ، وفق الرأي التالي :( أن الحق في السمعة كغيرة من الحقوق الفردية الأخرى لا تثبت إلا في ذمة شخص له شخصية قانونية، ومن البديهي أن العائلة، أو القبيلة لا تتمتع بهذه الصفة في النظام القانوني، ومن ثم فأنها لا تصلح لان تكون صاحبة حق في صون سمعتها، فمقتضى القواعد العامة أن الجماعة ما دامت لا تتمتع بالشخصية القانونية لا تعتبر شخصا له ذمة مالية أو أدبية حتى يمكن أن ينشاء لها فيها حقوق، فهي لا تستطيع أن تقاضي ولا أن تقاضي، ولا يمكن أن ترتب مسئولية في ذمتها ولا أن يكون لها الحق الرجوع على المسئول، فإذا حدث اعتداء على المصالح العامة لمثل هذه الجماعات، فليس للجماعة أن تقاضي المسئول ولا أن يباشر الإدعاء عنها أحد بصفته ممثلا لها ) السنهوري– الوسيط ج2 ص 612 ، عبد الحي حجازي– المدخل لدراسة العلوم القانونية– الحق – سنه 1970 بند 209 ، حسام الدين كامل الأهواني– الحق في احترام الحياة الخاصة سنة 1978- بند 54 ، توفيق حسن فراج – المدخل للعلوم القانونية – سنة 1976- بند 2 ، عبد المنعم البدراوي – نظرية الحق- بند 184- حسن كيرة – المدخل إلى القانون ط5 سنة 1974بند 2032.
ولا يعني ما سبق من نظر في صدد الحقوق الأدبية للجماعة إفلات الجاني الذي يعتد على المصالح العامة لها من المسئولية النظامية عن فعلته، ولكن يتعين التفرقة بين الضرر بالمجموع والضرر الذي لحق الفرد باعتباره واحدا من أفراد الجماعة التي وجه إلية الاعتداء على مصلحة من مصالحة الحيوية ، ففيما يتعلق الضرر بالمجموع ، فلا يجوز الإدعاء إلا من شخص معنوي ذو شخصية قانونية، وهو ما يفترض عدم تحققه في الجماعة الغير منظمة تنظيم قانوني، أما بالنسبة للمسئول عن الضرر الذي أصاب الفرد باعتباره واحدا من الجماعة المعتدى عليها فليس هناك ما يمنع كل فرد من أن يتولى دعواه الخاصة ليطالب بدفع الضرر عنه ، أو طلب التعويض عما لحقه شخصيا من ضرر يثبت وقوعه به جزاء المساس بحقه في صون سمعته بدفع الضرر عنه أو طلب التعويض عما لحقه ، أو ترفع الدعوى بجمع طلبات الجماعة في صحيفة واحدة عن طريق توكيل كل منهم شخصا واحد يمثلهم في الخصومة على أن تتضمن صحيفة الدعوى أسم كل فرد منهم وصفته ، حتى يمكن الرجوع إليهم في حال خسروا الدعوى، وأصبح خصمهم مدعيا عليهم بحق ما، ناجم عن خسارتهم لدعواهم ضده .
مجمل القول، في إطار الفقه القضائي، الدعوى الجماعية تفترض تعدد أطرافها مدعين أم مدعى عليهم ، وهذه الإرادة تفترض وجود جماعة منظمة تتمتع بالشخصية القانونية ، كما يفترض أن قرار الحكم الصادر في الدعوى ترتد آثاره " سلبا أو إيجابا " عليهم جميعا أي أن له حجية أمر مقضي جماعية، وبالتالي فان المبدأ المستقر علية " أنه لا يجوز للشخص الطبيعي مباشرة الدعوى الجماعية في حال كانت الجماعة لا تتمتع بالشخصية القانونية، كونها تصطدم بالمبادئ الأساسية للتقاضي، كمبدأ حجية الشئ المقضي به، وترتيبا على ذلك لا يستطيع كبير العائلة أن يتقاضى باسم عائلة، ولا شيخ القبيلة باسم قبيلته، لان كل من العائلة والقبيلة ليس لها الشخصية الاعتبارية، ولا تتمتع بأي قدر من التشخيص القانوني، كما أنه لا يكفي توكيل عام بالإرادة لمباشرة الدعوى الفردية أو الجماعية .
وبالنظر في نطاق نظام المرافعات الشرعية في المملكة، فان إرادة السلطة التنظيمية ذهبت إلى ما أجمع علية الفقه بشأن لازم وشرط الشخصية القانونية للدعوى الجماعية، ويستفاد ذلك من نص المادة 47 من نفس النظام بالمعنى التالي:( في اليوم المعين لنظر الدعوى يحضر الخصوم بأنفسهم أو من ينوب عنهم، فإذا كان النائب وكيلاً تعين كونه ممن له حق التوكل حسب النظام) ، ثم فسرت الفقرة 22 في هذه المادة النائب في الخصومة بأنه : الوكيل أو الولي أو الوصي ونحوهم ، وبينت الفقرة 3 كيفية النيابة عن الخصم – بوثيقة صادرة من جهة رسمية مختصة أو بما يقرره الموكل في ضبط القضية ) ، والمادة 49/3 نصت بأن النائب لا يمثل من هو نائب عنه إلا فيما هو مفوض فيه .
ويؤيد ما تقدم من نظر بشأن عدم إقرار السلطة التنظيمية بالمملكة حق الإدعاء الجماعي إلا للجماعات المنظمة تنظيما قانونيا، المادة 36 من نفس نظام المرافعات بالنحو التالي :( تقام الدعاوى المتعلقة بالشركات والجمعيات القائمة، أو التي في دور التصفية، أو المؤسسات الخاصة .... سواءً كانت الدعوى على الشركة أو الجمعية أو المؤسسة، أو من الشركة أو الجمعية أو المؤسسة على أحد الشركاء أو الأعضاء أو من شريك أو عضو على آخر ) ، ثم أوجبت الفقرة الثانية في هذه المادة توفر الصفة الشرعية في التمثيل بالنص التالي:( عند سماع الدعوى المقامة من فرع الشركة أو الجمعية أو المؤسسة الخاصة أو عليها فإنه لا بد أن يكون ممثل هذه الجهات له الصفة الشرعية في ذلك ) ، وبينت الفقرة 7 من المادة 47 كيفية التأكد من الصفة الشرعية وذلك من عقد الشركة أو الهيئة المعتمد ، وعبارة المعتمد تعني إعتمادة من جهة رسمية مختصة ، مع بعض الاستثناءات الواردة في هذا النظام بشأن الحق المشاع في الملكية ، تأسيسا على القاعدة الشرعية التالية:( الدعوى التي تستهدف طرد الغاصب اعتبارها من أعمال الحفظ ، أثرة ، للشريك على الشيوع رفعها عن كل المال الشائع دون حاجة لمرافعة باقي الشركاء)، وكل ما تقدم من نصوص تؤدي إلى أن النظام لم يقر حق الدعوى الجماعية إلا للهيئات المنظمة تنظيما قانونيا.
ومتى كان ما تقدم كذلك، وأن السلطة التنظيمية قضت في المادة الأولى من اللائحة التنفيذية لنظام المرافعات الشرعية بأن تتقيد المحاكم في إجراءات نظرها بما ورد في هذا النظام ، وكان من المعلوم أن حق الإدعاء لا يختلط بالحق الموضوعي للدعوى ، وان من المسلم به أن شرط الصفة في الدعوى شرط لازم وواجب توفره نظاما وشرعا، الدعوى تكون غير مقبولة " شكلا " في حال لم يتوفر في رافعها الصفة النظامية ، ولا شبة أن حق الدعوى حق يتمتع بحماية النظام ، وهو حق مقرر للصالح العام وليس لأصحاب الشأن فحسب ، مما يعني أن لا سلطة تقديرية للقاضي بشأنه ، وكان من المسلم به أن السلطة التنظيمية لا تنظم موضوعا معينا تنظيما مجردا أو نظريا بل تتغيا أغراض بعينها تعكس مشروعيتها إطارا لمصلحة هامة لها اعتبارها يقوم عليها هذا التنظيم ، متخذه من القواعد النظامية التي أقرتها ، مدخلا لها ، فإذا انقطع اتصال هذه القواعد بأهدافها ، كان التمييز من المواطنين في مجال تطبيقها تحكميا ، والفقه في مجموعة يرى أن السلطة التقديرية ليست بالسلطة المطلقة ولا مرادفا لها ، فهي لا تعدو سلطة أو حرية يمارسها الموظف العام في إطار الشرعية وداخل حدودها، وهو وضع نظامي يدخل في إطار الشرعية ولا يجافيها .
وبالتالي إذا كان القضية التي كتب عنها الأستاذ عبدالله المطيري في جريدة الوطن يوم الأربعاء 29 رجب 1427 تحت عنوان " هدم أسرة بدعوى عدم الكفاءة النسبية "، كانت مرفوعة بشكل دعوى جماعية دون أن يحصل الممثل في الدعوى على وكالات شرعية من كافة أفراد الجماعة التي تفترض الضرر بمصالحها الأدبية، بسبب واقعة زواج أحد أفرادها – فأن الدعوى تكون غير مقبولة من الناحية الشكلية لعدم توفر الصفة النظامية في من مثل هذه الجماعة أمام القضاء، ولا يكفي وكالة البعض منهم ، كون الأمر يتعلق بدعوى مصلحة أدبية جماعية، لإيقاع جزاء أو عقوبة على طرف مقابل رفع الضرر المفترض عن الطرف الآخر ، وبالتالي تكون الدعوى باطلة وغير مشروعة من الناحية الشكلية دون حاجة للخوض في مشروعية قرار الحكم في موضوعها من عدم مشروعيته ،وفي حال نظر القاضي موضوع الدعوى بالصفة والشكل الوارد في هذا الطرح ، فأن ذلك يعني خروج القاضي من إطار اختصاصه المهني إلى إطار اختصاص السلطة التنظيمية بسن نظم إجرائية وهو عمل من أعمال المنظم " ميلادا وحياة ومماتا "، وذلك مما يتجافى مع حدود ولايته " .
وهذا وذاك يتوقف أولا وأخيرا على صحة النظر حيال عدم إعطاء النظام- الجماعة الغير منظمة تنظيم قانونيا " حق التقاضي عن طريق ممثل اعتباري " كجماعة ، القبيلة ، الطائفة ، العائلة ، وما شابة ، " والأمر هو كذلك في اعتقادي " لصعوبة – بل لاستحالة توزيع جزاء المسئولية في حال تقررت على جماعة غير منظمة سواء كانوا مدعين أو مدعى عليهم - وبالذات في حال كان جزاء المسئولية عقوبة جزائية بالفعل ، وليس جزاء مالي .
ولا يخرج ما كتبته عن مجرد الاجتهاد ، ومعي قناعتي أن الموضوع ما زال بحاجة إلى المزيد من البحث والإطلاع ، فالأمر يتعلق بمبدأ المشروعية ، ومسائل حيوية، كالاختصاص المهني ، ومبدأ فصل السلطات ، ومبدأ شرعية المحاكمات وإيقاع العقوبات ، ومن هنا فإن لي كبير الأمل في أن يشاركنا المهتمين والمختصين عما ظهر في هذا النظر من خطأ أو وهن ، حتى نصل لوجه الحق بناء على ما يطرحة الأخوة الكرام من مثالب .
...
