السيد الفاضل / محمد بن عجير المالكي المحامى
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته والتحية لكل الزملاء الذين أدلو بدلوهم فى هذا البحث القيم ولتسمحوا لى بهذة المداخلة 0
أولا :- أستوقفتنى عبارة وردت فى صدر بحث الزميل الفاضل وهى " إن إطلاق مبدأ المشروعية قد يؤدي إلى نتائج سلبية تضير بالمبدأ نفسه مما يؤثر على الحكمة التي شرع من أجلها هذا المبدأ لذا فقد جرى الفقه والقضاء الإداريين على إيراد ثلاث نظريات ذات تأثير على نطاق هذا المبدأ وهي : السلطة التقديرية , الظروف الاستثنائية , وأخيراً أعمال السيادة. "
- لقد عرف الفقه والقضاء مبدأ المشروعية " أن تكون جميع تصرفات السلطات العامة فى الدولة متفقة وأحكام القانون لذا فان على الإدارة (السلطة التنفيذية) بوصفها إحدى السلطات العامه – ان تلتزم باحترام القانون عند إجراء تصرفاتها وحين القيام بأداء سائر إعمالها , قانونية ام مادية 0
- وقد أصبح هذا المبدأ أحدى الضمانات الاساسيه للإفراد وشرطا لازما لقيام الدولة القانونية اى الدول القائمة على احترام سيادة القانون 0 وينبغى ان نسلم بان قيام جهه الإدارة باحترام مبدأ المشروعية وقيام الرقابة القضائية على أعمالها وخضوع الجميع لكلمة القانون التى ينطق بها القضاء الطبيعى المستقل وإسراع تنفيذ ما ينطق به القضاء الطبيعى هى مقدمات لازمة وضرورية لاستتاب الأمن والطمأنينة بين ربوع المجتمع 0
- فمن المفترض ان لا يتصور فى مجتمع يحترم مبدأ الشرعية او المشروعية ان يمنع المواطن من المثول أمام قاضية الطبيعى وليس الاستثنائى وكذا ان لا تخضع اى تصرفات آيا ما كانت الجهة التى أصدرتها او مصدرها سواء أكانت له شخصية معنوية او طبيعية للرقابة القضائية كذلك من مثالب مبدأ المشروعية ان لا تنفذ الأحكام القضائية تنفيذا فوريا وكاملا لكون الأحكام القضائية تعد وبحق عنوانا للحقيقة فلا يجوز مثلا ان تمتنع السلطة التشريعية عن تنفيذ الأحكام القضائية الخاصة ببطلان انتخاب احد أعضاء السلطة التشريعية بحجة الفصل بين السلطات وان المجلس التشريعى هو من يملك وحدة الفصل فى ذلك !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
- ان اتفقنا أيها السادة على ما سلف نستطيع وبهدوء ان نتفهم أبعاد الصراع الدائر ما بين السلطة القضائية ممثلة فى السادة المستشارين الأجلاء رئيس وأعضاء نادى القضاة وما بين جهه الإدارة "السلطة التنفيذية " التى تخشى وبحق اعمال مبدأ المشروعية فى معناة ومسماه الحقيقى وليس رداء ترتدية جهه الإدارة وقتما يحلو لها وتتخلص منه بنفس السرعة وقتما يروق لها ذلك 0
- ورجاء المعذرة لهذا الاختصار الشديد لمبدأ المشروعية وخاصة وان من أهم مصادرة الشريعة الإسلامية الغراء بمصدريها الرئيسيين الكتاب المطهر وسنة حبيبنا وقدوتنا سيدنا محمد " صلى الله عليه وعلى اله وصحبة وسلم " وكذا أقوال وأفعال الخلفاء الراشدين المهديين رضوان الله عليهم أجمعين 0
- وأما فيما يخص بالاستثنأت التى ترد على هذا المبدأ الجليل فهى كما أوردها الزميل الفاضل فى افتتاحيه حديثة لا تخرج جميعها عن كونها كما ذهب فى ذلك الفقه مؤيدا من الأحكام القضائية المتواترة " حيث ان مبدأ المشروعية قد يضفى قيودا على حرية الإدارة مما قد يشل حركتها ويمنعها من التصرف والتحرك حيث يقتضى ظرف الزمان او المكان ضرورة تدخل جهه الادارة ببعض القرارات او إتيان بعض الأعمال قد تكون بالضرورة اولى بالرعاية والاعتبار من ضمان حريات الأفراد وحقوقهم 0
- ويلاحظ مما سلف ان هذة الاستثنات او تخفيف قيد المشروعية على جهه الادارة قد انحصر فى ثلاث مجالات 0
- أولها اعمال السيادة , ثانيها السلطة التقديرية , ثالثها نظرية الضرورة 0
- فلنركز فى هذا المختصر عن اعمال السيادة 0
- عرفت اعمال السيادة او " اعمال الحكومة " بأنها " مجموعه من التصرفات الصادرة عن السلطة التنفيذية وتتميز بعدم خضوعها لرقابة القضاء عموما سواء فى القضاء العادى او القضاء الادارى سواء أكان المطلوب هو إلغاء هذا التصرف او كان المطلوب هو التعويض فقط "
- وفيما يخص معيار تحديد اعمال السيادة ففى البحث الاصلى المنشور بعاليه تحديدا بديع له ولخشية التكرار والاطاله برجاء الرجوع إليه 0
- ولكون القضاء المصرى طوال تاريخه هو الحصن الذى يلجأ إليه ويحتمى به كل محتما فقد خفف من هذة النظرية بحكما شهير نوردة اليكم
الطعن رقم 1596 لسنة 48 مكتب فنى 34 صفحة رقم 134
بتاريخ 06-01-1983
الموضوع : اعمال السيادة
الموضوع الفرعي : ماهية اعمال السيادة
فقرة رقم : 1
إذ كان المشرع لم يورد تعريفاً أو تحديداً لأعمال السيادة التى نص فى المادة 17 من القانون رقم 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية على منع المحاكم من نظرها بطريقة مباشرة أو غير مباشرة و هو لم يعرض كذلك لتعريفها بالمادة 11 من قانون نظام مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 التى نصت على خروج هذه الأعمال عن ولاية المحاكم الإدارية ، فإنه يكون منوطاً بالقضاء أن يقول كلمته فى وصف العمل المطروح فى الدعوى و بيان ما إذا كان يعد من أعمال السيادة أم يخرج منها لكى يتسنى الوقوف على مدى ولايته بنظر ما قد يثار بشأنه من مطاعن .
فقرة رقم : 2
لئن كان يتعذر وضع تعريف جامع مانع لأعمال السيادة أو حصر دقيق لها إلا أن ثمة عناصر تميزها عن الأعمال الإدارية العادية أهمها تلك الصبغة السياسية البارزة فيها لما يحيطها من اعتبارات سياسية فهى تصدر من السلطة التنفيذية بوصفها سلطة حكم فينعقد لها فى نطاق وظيفتها السياسية سلطة عليا لتحقيق مصلحة الجماعة كلها و السهر على احترام دستورها و الإشراف على علاقاتها مع الدول الأخرى و تأمين سلامتها و أمنها فى الداخل و الخارج فالأعمال التى تصدر فى هذا النطاق غير قابلة بطبيعتها لأن تكون محلاً للتقاضى لما يكتنفها من اعتبار سياسى يبرر تخويل السلطة التنفيذية الحق فى اتخاذ ما ترى فيه صلاحاً للوطن و أمنه و سلامته دون تعقيب من القضاء أو بسط الرقابة عليها منه .
- وبموجب حكم النقض السالف أصبحت كافه اعمال الصادرة عن الجهة التنفيذية تخضع للرقابة القضائية التى وحدها تقرر ما ان كان هذا العمل يدخل ضمن نطاق اعمال السيادة من عدمة 0
- بل انه فى حكما قديما لمحكمتنا الموقرة محكمة النقض ذهبت الى
الطعن رقم 0110 لسنة 13 مجموعة عمر 4ع صفحة رقم 445
بتاريخ 23-11-1944
الموضوع : اعمال السيادة
الموضوع الفرعي : ماهية اعمال السيادة
فقرة رقم : 1
المحاكم هى المختصة بتقرير الوصف القانونى للعمل الصادر عن السلطات العامة فى معنى المادة 15 من لائحة ترتيب المحاكم ، فهى التى لها أن تقول هل العمل من أعمال السيادة فلا يكون لها أى اختصاص بالنظر فيه ، أم هو عمل إدارى فيكون اختصاصها فى شأنه مقصوراً على الحكم بالتضمينات فى حالة مخالفة القانون ، أم هو لا هذا و لا ذاك فيكون لها كامل الاختصاص بالنظر فى جميع الدعاوى التى ترفع عنه . و قولها فى ذلك يخضع لرقابة محكمة النقض .
- واليكم هذا الحكم الذى أصدرته محكمة النقض فى الثلاثينيات من القرن الماضى والذى ذهب الى :
الطعن رقم 0018 لسنة 03 مجموعة عمر 1ع صفحة رقم 335
بتاريخ 22-03-1934
الموضوع : اعمال السيادة
الموضوع الفرعي : معاملة الشرطة للمقبوض عليهم
فقرة رقم : 1
إذا كان لرجال الضبطية الإدارية ، فى سبيل منع ارتكاب الجرائم ، أن يتخذوا ما يلزم من الإجراءات و الوسائل ، إلا أنه يجب عليهم أن يمتنعوا عن الوسائل المقيدة لحرية الأفراد ، ما لم يكن ثمة مسوغ شرعى تقتضيه ظروف الأحوال . و يعتبر المسوغ الشرعى متوافراً حينما يكون الموظف قائماً بأداء وظيفته و يكون ما عمله أو أجراه لازماً حتماً للقيام بمهامها من منع ضرر جسيم يهدد النظام و الأمن ، باعتبار هذا الإجراء الوسيلة الوحيدة لمنع هذا الضرر . و لمحكمة النقض و الإبرام حق الرقابة على قيام هذا المسوغ و عدم قيامه .
( الطعن رقم 18 لسنة 3 ق ، جلسة 1934 )
- ارايتم أيها السادة كيف وقف القضاء موقفا محترما يشاد به فى تحديد وتقيد "اعمال السيادة – او اعمال الحكومة "
- ولقد سايرت محكمتنا الدستورية قضاء محكمة النقض فى ذلك فى حكمين شهيرين يسعدنا إيراده لكم وهما
الطعن رقم 0003 لسنة 01 مكتب فنى 02 صفحة رقم 155
بتاريخ 25-06-1983
الموضوع : اعمال السيادة
الموضوع الفرعي : الإطار العام لإعمال السيادة صدورها من الدولة
فقرة رقم : 3
إن أعمال السيادة التى تخرج عن مجال الرقابة القضائية، و إن كانت لا تقبل الحصر و التحديد و كان المرد فى تحديدها إلى القضاء ليقرر ما يعتبر من أعمال السيادة و ما لا يعتبر منها بحسب ظروف كل حالة على حدة، إلا أن هذه الأعمال يجمعها إطار عام هى أنها تصدر عن الدولة بما لها من سلطة عليا و سيادة داخلية و خارجية مستهدفة تحقيق المصالح العليا للجماعة، و السهر على احترام دستورها و الإشراف على علاقتها مع الدول الأخرى، و تأمين سلامتها و أمنها فى الداخل و الخارج. لما كان ذلك، و كان القرار بقانون رقم 104 لسنة 1964 المطعون فيه قد صدر فى شأن يتعلق بالأراضى الزراعية التى تم الاستيلاء عليها طبقاً لأحكام المرسوم بقانون رقم 178 لسنة 1952 و القرار بقانون رقم 127 لسنة 1961 متضمناً عدم أحقية ملاكها فى التعويض عن هذه الأراضى، فتعرض بذلك للملكية الخاصة، و هى من الحقوق التى عنى الدستور بالنص على صونها، و تحديد الحالات التى يجوز فيها نزعها جبراً عن مالكها، و وضع القيود و الضوابط لحمايتها، و التى ينبغى على سلطة التشريع أن تلتزمها و إلا جاء عملها مخالفاً للدستور. و من ثم لا يكون ذلك القرار بقانون قد تناول مسائل سياسية تنأى عن الرقابة الدستورية.
وكذلك 0
الطعن رقم 0048 لسنة 04 مكتب فنى 03 صفحة رقم 22
بتاريخ 21-01-1984
الموضوع : اعمال السيادة
الموضوع الفرعي : ماهية اعمال السيادة
فقرة رقم : 2
العبرة فى التكييف القانونى لما يعتبر من أعمال السيادة و ما لا يعتبر منها هى بطبيعة هذه الأعمال ذاتها ، التى يجمعها إطار عام هى أنها تصدر عن السياسة العليا للدولة بما لها من سلطة عليا و سيادة فى الداخل و الخارج مستهدفة تحقيق مصلحة الجماعة السياسية كلها مع احترام الحقوق التى كفلها الدستور و تنظيم علاقاتها الخارجية بينها و بين الدول الأخرى و تأمين سلامتها فى الداخل و الدفاع عن إقليمها من الاعتداء الخارجى و المراد فى ذلك إلى السلطة التقديرية للقضاء وحده .
( الطعن رقم 48 لسنة 4 ق ، جلسة 1984/1/21 )
متنمنيا لكم ولكافه الزملاء الباحثين عن الحق والعدل التوفيق والسداد
وسلام الله عليكم ورحمته وبركاته
علاء الدين عبد الرسول مصطفى
المحامى
alaa555_55@yahoo.com