P
لدى : محكمة شمال القاهرة الابتدائية
الدائــرة : ( 17 ) مدني مستأنــف
في الاستئناف رقم 155 لسنـ 2006ـة
المحـدد لنظـره جلسة يوم 4/4/2006
مذكــرة بدفـــاع :
السيد/ كمال محمد عبد المنعم بصفته الممثل القانوني مستأنف عليه – مدعــى أصلا
لشركة اكسـبو ايجيـبت للتسـويق والمعـارض
ضــــــــــــــــــــــــــــــــــد :
الهيئة العامة لشئون المعـارض والأسـواق الدوليــة مستأنفــة – مدعى عليها أصلا
------
الوقائــــــــــــــــــــــــع :
نحيل بشأنها لمذكرتنا المقدمة لعدالة الهيئة الاستئنافية بالجلسة الماضية في 7/3/2006.
الدفـــــــــــــــــــــــــــــــاع :
الرد على مذكرة الهيئة المستأنفة بجلسة 7/3/2006 :
· بجلسة 7/3/2006 أولى جلسات الاستئناف تقدم المستأنف عليه بمذكرة متضمنة رده على ما ورد بصحيفة الاستئناف من أسباب , والتي تمثلت في سبب يتيم هو الدفع بالمقاصة .
· كما تقدمت الهيئة المستأنفة بمذكرة تكميلية أوردت فيها إلى جانب الدفع بالمقاصة , دفعها بعدم قبول الدعوى لرفعها – كما قالت – بغير الطريق الذي رسمه القانون وفقا لنص المادة 11 من القانون رقم 7 لسنـ 2000ـة الصادر بإنشاء لجان التوفيق في بعض المنازعات.
· ولما كانت مذكرة المستأنف عليه المقدمة بجلسة 7/3/2006 قد تضمنت ردا كافيا على الدفع بوقوع المقاصة فإننا نحيل إليها بشأنه. أما الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون فإننا نفرد في الرد عليه مذكرتنا التالية :
2
الرد على الدفع بعدم قبول الدعوى :
نطلب رفض الدفع – دفع شكلي ( وان تسمّى خطأ بعدم القبول)- سقوط الحق في التمسك به – كان يجب إبداؤه فى صحيفة الطعن بالاستئناف :
· في مذكرتها المقدمة بجلسة 7/3/2006 تمسكت المستأنفة بما أسمته الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون. وقالت في شرح دفعها أن المادة 11 من القانون رقم 7 لسنـ 2000ـة الصادر بإنشاء لجان التوفيق في بعض المنازعات قد قررت أنه لا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى المحاكم بشأن المنازعات الخاضعة لأحكام هذا القانون (ومنها الدعوى الماثلة) إلا بعد تقديم طلب التوفيق إلى اللجنة المختصة وفوات الميعاد المقرر لإصدار التوصية أو الميعاد المقرر لعرضها دون قبول وفقا لحكم المادة 10 من ذات القانون. وأضافت أنها قد أبدت هذا الدفع أمام محكمة أول درجة بأولى جلساتها إلا أنها قد التفتت عنه مما يصيب حكمها بالعوار ومخالفة القانون بما يستتبع إلغاءه. وأنها تعيد التمسك بهذا الدفع أمام الهيئة الاستئنافية.
· وتأسيسا لدفعها قالت المستأنفة أنه وفقا للمادة 115 مرافعات فان الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة كانت عليها الدعوى . وأنه وفقا لأحكام قانون لجان التوفيق ونص المادة 11 منه فان الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم العرض على لجنة التوفيق المختصة هو دفع موضوعي متعلق بإجراءات التقاضي المعتبرة من النظام العام وفقا لأحكام هذا القانون.
وفى رأينا أن ما ذهبت إليه المستأنفة قد جانبه الصواب , لما يلي :
· فالمستأنفة قد خلطت ما بين الدفع بعدم القبول الموضوعي (وهو الدفع المقصود بالمادة 115 مرافعات) , وما بين الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول بينما هو لا يخرج عن كونه دفعا شكليا أو إجرائيا مهما تسمى بمسميات , وهو بالتالي تنطبق عليه القاعدة العامة الواردة بالمادة 108 مرافعات ويسقط الحق فيه بعدم إبدائه في صحيفة الطعن.
· كما أنها على ما يبدو قد خلطت أيضا ما بين الطريق الذي رسمه القانون لرفع الدعوى ( وهو الذي يعد من النظام العام كونه من إجراءات التقاضي التي يترتب على مخالفتها البطلان المطلق) وما بين الإجراء الذي أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى , وهو من قبل ومن بعد مجرد إجراء شكلي متعلق بشكل الخصومة أوجب القانون اتباعه , ولكن يجوز للخصوم التنازل عنه صراحة أو ضمنا , وهو بالتالي ليس من النظام العام فى شيء , ولا تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها , ولا تستنفذ به محكمة أول درجة ولايتها فى الدعوى فلا يمتنع على الخصوم رفعها من جديد لنفس السبب, ولهذا فهو يخضع للقاعدة العامة للدفوع الشكلية الواردة بالمادة 108 مرافعات.
ولزيادة الإيضاح فان :
· قررت المذكرة الإيضاحية لمشروع تقنين المرافعات القديم بشأن المادة 142 مرافعات القديمة المقابلة للمادة 115 مرافعات الحالية أنه :
3
" إذا كان من غير المستطاع وضع تعريف جامع مانع للدفع بعدم قبول الدعوى , فانه لا خلاف فى أن المقصود به هو الدفع الذي يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى ( أو الطلب العارض أو الطعن فى الحكم ) وهى الصفة و المصلحة و الحق فى رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى ".
· ويعلق الأستاذ / محمد كمال عبد العزيز على ذلك بالقول :
" وينبني على ذلك أن هذه المادة لا تنطبق إلا على الدفع بعدم القبول الموضوعي دون الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول , لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي يطلقها عليه الخصوم ".
( محمد كمال عبد العزيز – تقنين المرافعات – طبعة نادى القضاة 1995 – الجزء الأول – ص 715).
ويضيف الأستاذ / محمد كمال عبد العزيز :
" الدفوع الشكلية يقصد بها كل دفع يتعلق بالإجراءات , فهي لا تواجه موضوع الخصومة أو الحق المدعى به , وإنما تستهدف الطعن فى صحة الخصومة والإجراءات المكونة لها , ومن ثم فهي لا تقتصر على الدفوع التي أوردتها المادة 108 مرافعات بل تشتمل سائر الدفوع التي تستهدف الإجراءات كالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها مباشرة عن دين تتوافر فيه شروط استصدار أمر بالأداء ".
( محمد كمال عبد العزيز – المرجع السابق – ص 642 ).
· كما يعلق الأستاذان / عز الدين الدناصورى و حامد عكاز بقولهما :
" .. فالمقصود إذن هو عدم القبول الموضوعي , فلا تنطبق القاعدة الواردة بالمادة 115 على الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم قبول , كالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها مباشرة إلى المحكمة عن دين تتوافر فيه شروط استصدار أمر بالأداء لأنه دفع شكلي يتعلق ببطلان إجراءات الخصومة , وكالدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم .. ".
( الدناصورى و عكاز – التعليق على قانون المرافعات – الطبعة الثامنة 1994 – الجزء الأول – ص 651و652 )
· وقد تواترت أحكام النقض على التفرقة بين الدفع بعدم القبول الموضوعي و الدفوع الشكلية التي تتخذ اسم عدم القبول , ومن هذه الأحكام :
" إجراءات استصدار أمر الأداء تتعلق بشكل الخصومة دون موضوع الحق أو شروط وجوده. الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بالطريق العادي دون طريق أمر الأداء دفع شكلي وليس دفعا بعدم القبول ". ( نقض 23/5/1972 – سنة 23 – ص981 – مشار إليه فى الدناصورى و عكاز السابق ص655).
وأيضا : " تنص المادة 115/1 مرافعات على أن الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه فى أية حالة كانت عليها , والمقصود بهذا الدفع هو الدفع بعدم القبول الموضوعي , فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الذي يتخذ اسم عدم القبول , لأن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي تطلق عليه . الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعا موضوعيا مما ورد بالمادة 115/1 مرافعات سالفة البيان ". (نقض 6/1/1976- سنة 27 – ص 138 – السابق ص 658 ).
وكذلك : " الدفع بعدم قبول الدعوى المؤسس على عدم سلوك المدعى طريق الاعتراض أمام هيئة التأمينات الاجتماعية دفع شكلي موجّه لإجراءات الخصومة . عدم اعتباره دفعا بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115/1 مرافعات ". ( نقض 23/5/1983 – طعن رقم 367 لسنة 49 ق , ونقض 21/11/1982 – طعن رقم 697 لسنة 52 ق ).
4
و أيضا : " لما كان المقصود بالدفع الوارد بالمادة 115/1 مرافعات هو الدفع بعدم القبول الموضوعي فلا ينطبق حكم هذه المادة على الدفع الشكلى الذي يتخذ اسم عدم القبول لأن العبرة هي بحقيقة الدفع وليس بالتسمية التي تطلق عليه , ولما كان التحكـيم - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية , ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضى به من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها ويجوز التنازل عنه صراحة أو ضمنا , ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخرا بعد الكلام فى الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به , ومن ثم فان الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم لا يعد دفعا موضوعيا مما ورد ذكره بالمادة 115/1 مرافعات سالفة البيان ". ( نقض 3/3/1986 – طعن رقم 1875 لسنة 50 ق ).
ولا يعد دفعا بعدم القبول كذلك الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم " ولو كان شرط التحكيم منصوصا عليه فى القانون كالشأن فى حكم المادة 15 من القانون 62 لسنة 1949 بإنشاء نقابات واتحاد نقابات المهن الطبية التي تشترط تحكيم مجلس النقابة فى شأن الأتعاب غير المتفق عليها قبل اللجوء للقضاء ". ( نقض 28/12/1981 – طعن رقم 623 لسنة 42 ق ).
· هذا وقد توجت الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية عام 1989 ما استقرت وتواترت عليه أحكام النقض هذه بقولها :
" حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى , فان الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعا شكليا يخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها , وذلك دون اعتداد بالتسمية التي تطلق عليه , لأن العبرة فى تكييف الدفع هي بحقيقة جوهره ومرماه ".
( حكم الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية فى الطعن بالنقض رقم 18 لسنة 50 ق بجلسة 8/2/1989 ).
· وعلى هذا النهج سارت دوائر محكمة النقض حتى الآن فقضت فى أحدث أحكامها المنشورة بأن : " المشرع عندما عرض للدفع بعدم قبول الدعوى فرّق بين الدفع بعدم القبول الموضوعي و الدفع بعدم القبول الشكلي , فجعل مرد الأولــــ عدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفعها باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع بطلب تقريره مما لا يختلط بالنوع الثاني المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى , ومن ثم لا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 من قانون المرافعات على الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول لأن هذا النوع من الدفوع يتعلق بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى , وهو بهذه المثابة لا تستنفذ به محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى ".
( الطعن رقم 5102 لسنة 71 قضائية – جلسة 10/12/2003 ).
والخلاصـة : أن الدفع بعدم القبول المقصود بالمادة 115 يتميز بأنه :
1. دفع موضوعي يتعلق بالشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى : الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى ( باعتباره حق مستقل عن الحق موضوع الدعوى ).
2. دفع تستنفذ به محكمة أول درجة ولايتها فى نظر الدعوى : فإذا قضت بقبول الدفع وعدم قبول الدعوى , ولم يستأنف الحكم أو فاتت مواعيد استئنافه , صار الحكم نهائيا مانعا من طرح النزاع من جديد لنفس السبب . أما إذا استؤنف وقضت محكمة الاستئناف برفض الدفع بعدم القبول وألغت الحكم فإنها لا تعيد الدعوى لمحكمة أول درجة ( لاستنفاذ ولايتها فيها ) وإنما تتصدى لنظرها , وتفصل فيها.
5
وبإنزال هذا التجريد القانوني على ظروف الدعوى الماثلة :
· فإننا لا نعتقد بوجود أي خلاف على أنه إذا ما قضت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم العرض أولا على لجنة التوفيق , فان حكمها هذا لا يمنع المدعى من إعادة رفع دعواه مرة أخرى (بل مرات) إذا ما استوفى شكل العرض على لجنة التوفيق .
· فالعرض على لجنة التوفيق إذن ليس إلا إجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى , وهو بهذا المعنى ليس إلا دفعا شكليا موجها إلى إجراءات الخصومة , بحيث إذا لم يتمسك به المدعى عليه لا تتعرض له المحكمة من تلقاء نفسها , إذ يحمل عدم التمسك به على محمل التنازل عنه . وبالتالي فان عدم إبداؤه فى صحيفة الطعن يحمل أيضا على نفس المحمل , إذ يجب للتمسك به أمام الهيئة الاستئنافية إبداؤه فى صحيفة الاستئناف شأنه شأن باقي الدفوع الشكلية وغيرها مما نصت عليها المادة 108 مرافعات .
· وعلى هذا فان كانت هيئة المعارض ( المستأنفة ) قد أبدت دفعها أمام محكمة أول درجة ورفضته صراحة أو ضمنا بعدم الإشارة إليه , فإنها إذا كانت تود إعادة طرحه على محكمة الاستئناف فقد كان يتعين عليها إبداءه بصحيفة الاستئناف . أما وقد خلت صحيفة استئنافها من التمسك أو من مجرد الإشارة إلى هذا الدفع , فان ذلك يسقط حقها فى التمسك به فى مرحلة الاستئناف.
بنــــــاءا عليـــه :
يلتمس المستأنف عليه ( المدعى أصلا ) من عدالة الهيئة الاستئنافية القضاء بحق :
· بسقوط الحق فى التمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى لعدم سلوك طريق العرض على لجنة التوفيق المختصة.
· وفى موضوع الاستئناف : برفضه , وتأييد الحكم المستأنف.
مع إلزام الهيئة المستأنفة برسوم وأتعاب التقاضي عن الدرجتين.
بكل احترام وتقديـــر ,,
وكيل المستأنف عليه بصفتـه :
حسانين حمـّاد حسانين
المحــامى بالنقــض