منتدي المحامين العرب  المنتدى العام  مواد تعاقدية بحاجة لأبداء الرأى القانوني

محامي حر التاريخ 5/6/2011 7:39:09 PM   مواد تعاقدية بحاجة لأبداء الرأى القانوني       مواد تعاقدية بحاجة لأبداء الرأى القانوني عند كتابة عقد ايجار لمحل تجاري وضعتا هاتين المادتين و العقد لم يتم توقيعه من طرفيه حتى الان لانه فى مرحلة الصياغة القانونية و التوصيف بحيث لا يتعارض مع مواد القانون المنشئة له و لا تحدث به ثغرات قانونية تكون قابلة للطعن عليهما فيما بعد او عند النزاع القانوني وتسوية الخلافات لذا رأيت وضع المادتين بين ايدي اهل  الخبرة والاختصاص لأبداء الرأى القانوني و النصيحة فيما قد يشوبه شائبه بحيث يكون من المؤامة والملائمة للقانون بما لا يمكن الطعن عليه او الدفع ببطلانه مستقبلا . فهل القانون يجيز هاتين المادتين ؟ !     المادة الخامسة و العشرون :  التعويض عن الضرر     لما كان الثابت من مواد التقنين المدني ان كل خطأ سبب ضررا للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض ، ولما كان المستأجر مسئولا مسئولية تعاقدية قبل المؤجر بما هو ثابت بمواد وبنود العقد الماثل  لذا من المتفق عليه ان تأخير المستأجر عن سداد الاجرة فى مواعيدها او حبسها او الامتناع عن الوفاء بها او اى من ملحقاتها او عدم التزامه التعاقدى او تعريض سلامة العين للخطر او حدوث اضرار او تلف بالعين المؤجرة او عدم تسليم العين المؤجرة بانقضاء اجل العقد او فى حالة اعتباره مفسوخا او الاخلال باي من المواد والبنود والشروط المنصوص عليها بهذا العقد او اى إهمال يكون سببه المستأجراو تابعيه هو خطأ من المستأجر يقع ضرره على المؤجر لذا ينشأ للمؤجر حق فى التعويض و ذلك دون حاجة لاقامة الدليل علي حدوث الضرر فالضرر مفترض قانونا عما لحقه من ضرر و عما فقده من كسب و يحق له المطالبة به و لا يجوز للمستأجر الطعن عليه قضائيا وقد قبل المستأجر بهذا الشرط  وتم الاتفاق على ان لا يقل التعويض المبدئي عن قيمة إيجار العين لمدة سنة كاملة قابل للزيادة وفقا لما يترأى للقضاء .              و هل يتعارض نص " وفقا لما يترأى للقضاء " مع التعويض كونه اتفاقي ام يفهم من النص انه تم الاتفاق على الحد الادني وهو قيمة ايجار عام يجوز للقاضي ان لا يتقيد به فى حالة الزيادة ؟  وهل هذه الجملة تفتح سلطة القاضي التقديرية ام لا بحيث يجوز له ان يحكم بتعويض اقل مما اتفق عليه ؟   المادة السادسة و العشرون :  إنهاء العقد بالإرادة المنفردة       من المتفق عليه انه يحق للطرف الاول المؤجر وفقاً لمطلق إرادته المنفردة إنهاء العقد من جانبه إذا وجدت له حاجة شخصية للعين فى اى وقت يشاء دون قيد او شرط  ودون حاجة لموافقة الطرف الثانى المستأجر، وعلى المؤجر إعلان رغبته فى إنهاء التعاقد للمستأجر بموجب خطاب موصى عليه بعلم الوصول بدون مظروف او بإنذار على يد المحضرين على أن يراعى مواعيد التنبيه بالإخلاء التى حددتها المادة 563 من القانون المدني ، وذلك بدون حاجة لأى تنبيه او إنذار او حكم من القضاء ، وذلك دون اعتراض من المستأجر ولا يحق له المطالبة باى تعويض وقد قبل المستأجر بهذا الشرط  وتعهد الالتزام بتنفيذ هذه المادة حال رغبة المؤجر بذلك ، ولا يعتبر عدم استعمال المؤجر الحق المخول له بموجب هذه المادة تنازلا منه عن هذا الحق ويحق له استعماله فى اى وقت يشاء.               هل يجوز الاتفاق بعدم مطالبة المستأجر حال تفعيل هذه المادة  بتعويض على خلاف المادة 608 من القانون المدني باعتبار ان : " قواعد المسئولية العقدية ليست من النظام العام و يجوز بالتالى الاتفاق على تخفيفها او تشديدها ،  ويلاحظ ان الاتفاق على التشديد يجب ان يوضح فى صياغة صريحة و واضحة " نقض 28/12/1971 مجموعة احكتم النقض ، س 22 – 1128   ام باعتبار ان المادة 608 ليست من النظام العام وبالتالى يجوز الاتفاق على خلافها . ============   محمد عبدالرحيم           محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  6/5/2011   نص المادة  341  عقوبات مصرى :   "   كل من أختلس أو استعمل أو بدد مبالغ أو أمتعة أو بضائع أو نقود أو تذاكر أو كتابات أخري مشتملة على تمسك أو مخالصة أو غير ذلك إضراراً بمالكيها أو أصحابها أو واضعي اليد عليها و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا على وجه الوديعة  أو الإجارة  أو على سبيل عارية الإستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلاً بأجره أو مجاناً بقصد عرضها للبيع أو إستعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها أو غيره يحكم عليه بالحبس و يجوز أن يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصري   "    ¤     يبين من النص السابق أن محل جريمة خيانة الأمانة يجب أن يتحقق فيه أمور ثلاثة : أولا: أن يكون مالا منقولا مملوكا للغير. ثانيا: أن يكون المنقول المملوك للغير قد سلم إلي الجاني قبل وقوع الجريمة . ثالثاً: أن يكون التسليم قد تم بناء على عقد من عقود الأمانة التي حددها النص السابق على سبيل الحصر.   هل يجوز وفقا للنص السابق تطبيق المادة حال الاتفاق على ذلك بعقد الايجار باعتبار ان الاجرة التى بذمة المستأجر ( اذا تأخر عن السداد او امتنع )  مال منقولا مملوكا للمؤجر مما يجيز معه اعمال الماده 341  وعلى اعتبار ان  المادة نصت على : ( إضراراً بمالكيها أو أصحابها ) وان التأخير او الامتناع  مع التركيز على الامتناع لانه المقصود يعتبر إضرارا بمالكيها ، ( و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا على وجه ..............  او الاجارة ........ أو إستعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها ) ومن المتفق عليه ان حيازة  المستأجر حيازة عرضية لمصلحة المالك .. فلا يجوز الاضرار به   اى هل يجوز تطبيق المادة على الالتزمات المالية المكلف بها المستأجر حال الامتناع عن الاداء ؟؟   اذا كانت نص المادة بعقد الايجار كالاتي :     اذا تأخر او امتنع المستأجر عن سداد الاجرة المتفق عليها فى الموعد المحدد لها و لو لمدة قسط واحد يعتبر المستأجر مبددا لقيمة الاجرة المستحقة باعتبارها مال منقول مملوك للغير فى امانته و لقيمة الاجرة المتبقية فى باقى العقد  طبقا للماده 341 من قانون العقوبات ، و يحق للمؤجر مطالبته بها و اتخاذ ما يراه مناسبا من الاجراءات القانونية حياله بما يضمن حقوقه المادية والمعنوية.                    محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  8/5/2011 ايه يا جماعة .. دا منتدى المهندسين العرب ؟ ولا ايه ارجوا من السادة المحامين الافاضل ان يفدوني لوجه الله تعالى ...           مشرف المنتدى    عدد المشاركات   >>  391              التاريخ   >>  9/5/2011 الأســتاذ الفاضل محام حر إنشاء الله ستجد التفاعل البناء من الزملاء الأفاضل ولكن ألتمس لهم بعض العذر فهو ضغط الوقت ليس إلا بكل احترام لا يكن المحسن والمسيء لديك ســواء كي لا يطمع المسيء في كرمك ويزهد المحسن من عدلك ( علي بن أبي طالب رض )   محمود القاضى    عدد المشاركات   >>  9              التاريخ   >>  9/5/2011   إقتباس : مشاركة محامي حر   نص المادة  341  عقوبات مصرى :   "   كل من أختلس أو استعمل أو بدد مبالغ أو أمتعة أو بضائع أو نقود أو تذاكر أو كتابات أخري مشتملة على تمسك أو مخالصة أو غير ذلك إضراراً بمالكيها أو أصحابها أو واضعي اليد عليها و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا على وجه الوديعة  أو الإجارة  أو على سبيل عارية الإستعمال أو الرهن أو كانت سلمت له بصفة كونه وكيلاً بأجره أو مجاناً بقصد عرضها للبيع أو إستعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها أو غيره يحكم عليه بالحبس و يجوز أن يزاد عليه غرامة لا تتجاوز مائة جنيه مصري   "    ¤     يبين من النص السابق أن محل جريمة خيانة الأمانة يجب أن يتحقق فيه أمور ثلاثة : أولا: أن يكون مالا منقولا مملوكا للغير. ثانيا: أن يكون المنقول المملوك للغير قد سلم إلي الجاني قبل وقوع الجريمة . ثالثاً: أن يكون التسليم قد تم بناء على عقد من عقود الأمانة التي حددها النص السابق على سبيل الحصر.   هل يجوز وفقا للنص السابق تطبيق المادة حال الاتفاق على ذلك بعقد الايجار باعتبار ان الاجرة التى بذمة المستأجر ( اذا تأخر عن السداد او امتنع )  مال منقولا مملوكا للمؤجر مما يجيز معه اعمال الماده 341  وعلى اعتبار ان  المادة نصت على : ( إضراراً بمالكيها أو أصحابها ) وان التأخير او الامتناع  مع التركيز على الامتناع لانه المقصود يعتبر إضرارا بمالكيها ، ( و كانت الأشياء المذكورة لم تسلم له إلا على وجه ..............  او الاجارة ........ أو إستعمالها في أمر معين لمنفعة المالك لها ) ومن المتفق عليه ان حيازة  المستأجر حيازة عرضية لمصلحة المالك .. فلا يجوز الاضرار به   اى هل يجوز تطبيق المادة على الالتزمات المالية المكلف بها المستأجر حال الامتناع عن الاداء ؟؟   اذا كانت نص المادة بعقد الايجار كالاتي :     اذا تأخر او امتنع المستأجر عن سداد الاجرة المتفق عليها فى الموعد المحدد لها و لو لمدة قسط واحد يعتبر المستأجر مبددا لقيمة الاجرة المستحقة باعتبارها مال منقول مملوك للغير فى امانته و لقيمة الاجرة المتبقية فى باقى العقد  طبقا للماده 341 من قانون العقوبات ، و يحق للمؤجر مطالبته بها و اتخاذ ما يراه مناسبا من الاجراءات القانونية حياله بما يضمن حقوقه المادية والمعنوية.     الاستاذ الفاضل لعلنى ان دلوت بلوى اصيب او أخطىء و لكن النقاش مفتوح بالنسبه لاعتبار المستأجر مبددا و خائنا للأمانه فى حق الاجره المتأخره و بالتالى بموجب البند الذى استحدثته يمكنك رفع جنحه خيانه أمانه او تبديد .......... فلى رأى فى تلك المسأله الهامه اعتقد ان تصنيفها كذلك خطأ ....... حتى و لو امتنع عن السداد كليا حتى و لو انذرك رسميا بانه ممتنع ........ و أدعوك و أدعو الزملا لنقرأ سويا النص القانونى الذى استند إليه و هو نص الماده 341 عقوبات فالعبره هنا استاذى العزيز بقصد المشرع من العبارات و الألفاظ ... و لا يمكنا ان نأخذ اللفظ الحرفى و لكن يجب ان نغوص فى معنى النص لنصل إلى قصد المشرع منه ........ و ردد معى تلك الكلمه من داخل النص " لم تسلم له " رددها معى مره أخرى ...... " لم تسلم له " هذا هو قصد المشرع ......... و لجريمه التبديد ركنان كما أى جريمه ركن مادى و ركن معنوى و الركن المعنوى فى الجريمه التى استحدثتها يمكن ان تثبته سيادتك بماده المستحدثه فى عقد الايجار !!! بينما الركن المادى سينتفى لانتفاء شرط التسليم ......... و التسليم هنا ليس شرطا فقط بل أصبح ركنا من اركان الجريمه ......... فأنتفاء ركن التسليم فى للأجره يسقط جريمه التبديد ....... و يجعل من النزاع نزاعا مدنيا .... هذا هو قصد المشرع تعال نغوص مره اخرى فى النص حتى لا يكون منتدانا منتدى المهندسين  " هههههههه " - أحبك فى الله - و من الغوص فى النص نتمكن من معرفه الحكمه من كون النزاع مدنيا لان قضايا الايجرات من القضايا التى قد تحتاج الى تحقيق فقد يرجع حبس الاجره لعدم الانتافع او التمكين من العين او لعدم قيام المؤجر بعمل صيانات اساسيه او خلافه فالقاضى المدنى أولى بذلك ....... و لكن ....... هناك شىء شديد الاهميه لو ان المستأجر قام بأستلام أشياء ماديه من المؤجر مثال غساله مروحه مكيف .......... " أمتعه " كما جاء بالنص فيعتبر ذلك على سبيل الامانه فإن لم يقم بتسليمها فيمكن ان تحرر ضده جنحه تبديد او خيانه امانه ..... و هنا يتحقق شرط التسليم اما الاجره فلا اشكرك على هذا الزخم الفكرى و نتظر ردك وردود الزملاء الافاضل و سوف ادلو بدلوى فى الجزء الاول من المشاركه حين استعد له لك منى اطيب تحيه و ازكها دمت و دام منتدانا فى افضل حال       محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  13/5/2011 المستشار / محمود بك القاضي اشكرك لتفاعلك مع الموضوع وجزاك الله خيرا وزادك علما نافعا هذا ما كنت اصبو اليه وهو التسليم وبما ان سيادتكم اهل الخبرة والمشورة ونحن تلاميذكم ننهل من علمك فقد اثرت ان اشاركم الراى فى مثل هذه الامور والتسليم و هو الركن المادى منتفي اصلا ... الا اذا ... كما اشرتم فى ردكم الكريم الا اذا كان ماديا وعلى سبيل الامانه كان هذا استفسارا زائدا ولكني اطمع فى كرمكم وعلمكم للمشورة فى الجزء الاول حيث ان الامر ملتبسا على فكريا وتقبل تحياتي محمد عبدالرحيم   محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  13/5/2011   المسئولية نوعان   مسئولية تعاقدية... ومسئولية غير تعاقدية ( تقصيرية )        والمسئولية العقدية لا تنشأ إلا فى وجود عقد صحيح بين طرفيه كما انها لا تنشأ إلا اذا كان الضرر الذى اصاب الدائن قد وقع بسبب عدم تنفيذ الالتزام العقدى ، فاذا نشأ الضرر عن عمل لا يعد اخلالا بالتزام عقدي فان المسؤليه لا تكون عقدي حتى لو كان الطرفين بربطهما عقد ما .   واما المسئوليه غير العقدية ( التقصيرية ) كل عمل مادى غير مشروع يلحق ضررا بالغير يستوجب مسئولية فاعله عن تعويض مادى . ونصت المادة 163 مدني على ان " كل خطأ سبب ضرراً للغير يلزم من ارتكبه بالتعويض " مادة 164 فقرة 1 : يكون الشخص مسئولا عن اعماله غير المشروعة متى صدرت منه و هو مميز   تحريك المسئولية العقدية واثره :   يبدا تحريك المسئوليه العقدية باعذار المدين وذلك بانذاره او بما يقوم مقام الانذار ( م 103 ، 219 ، 220 مدني ) ويستهدف تحريك المسئولية العقدية التعويض عن الاضرار الناتجة عن عدم التنفيذ او عن التنفيذ المعيب            وبالتالي فان المسئولية العقدية لا تنصرف إلا الى تعويض نقدي فى حالة الاخلال بالالتزام العقدي سواء تمثل الاخلال فى عدم التنفيذ او تمثل فى تنفيذ معيب .   ويترتب على هذا المفهوم انه اذا اتفق صاحب عمل مع المقاول مثلا على تعويض قدره مائة الف جنيه عن الاخلال بالتنفيذ فان هذا الاتفاق يتعلق فقط بتعويض الضرر ولا يمنع من ان يحكم القاضي بتصحيح الخلل فى التنفيذ حتى لو تجاوزت تكاليفه مبلغ التعويض المتفق عليه .         وحيث نصت المادة 223 مدني : على انه يجوز للمتعاقدين ان يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص فى العقد او فى اتفاق لاحق ويراعي فى هذه الحالة احكام المواد من 115 الى 220 ، ( م223 / 1 مدني )   " ويجوز للقاضي ان يخفض هذا التعويض اذا اثبت المدين ان التقدير كام مبالغا فيه الى درجة كبيرة ، او ان الالتزام الاصلى قد نفذ جزء منه "  ( م223 / 2 مدني )    " ويقع باطلا كل اتفاق يخالف احكا الفقرتين السابقتين ( م 223 / 3 مدني )   [ من النظام العام ]   م 224 مدني : "على ان لا يكون التعويض الاتفاقي مستحقا اذا اثبت المدين ان الدائن لم يلحقه اى ضرر "   " واذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقي فلا يجوز للدائن ان يطالب باكثر من هذه القيمة الا اذا اثبت ان المدين قد ارتكب غشا او خطأ جسيما " ( م 225 مدني )           الاصل اذا لم يكن هناك اتفاق على التعويض ولم يتم الصلح بين المدين والدائن فان الامر يعود الى القضاء لكي يقدر مدى استحقاقه و حدوده و يتم هذا التقديرفى حدود الضوابط القانونية واهم هذه الضوابط ضوابط التعويض القضائي وهى :      " إلأ تعويض  إلا  عن ضرر   تسبب  فيه المدين  بخطئه ويشمل التعويض        الضرر المتوقع فقط "          اذا كان محل الالتزام عملاً او امتناعاً عن عمل او اعطاء شئ غير النقود فان الضرر الذى يلحق بالدائن نتيجة الاخلال بالالتزام ( بعدم التنفيذ او التنفيذ المعيب او التنفيذ المتأخر) يتم تقديره فى صورة مبلغ تعويض والتعويض عن الضرر الفعلى الذى لحق بالدائن وفى حدود هذا الضرر بحيث لا يتجاوز قيمة الضرر اما ان يكون ماديا او اما ان يكون ضرراً ادبيا .   التعويض عن الضرر المادى :          حيث يتمثل الضرر المادى قى قيمة اقتصادية يفقدها الدائن نتيجة اخلال المدين بالتزامه ، فهو مساس بعنصر مادي من عناصر الذمة الماليه يمكن تقيمه ماليا .   ( نقض مدني 11/11/1965 ، مجموعة احكام النقض س 16 – 1043 ) ( 29 /4/1977 ، مجموعه احكام النقض س 26 – 854 )        حيث قضي فى الاول : باحقية المدعى فى التعويض عن هدم مسقاه رى تمر بارض الجار وفقا لحق ارتفاق بالرى وقام المدعى عليه بهدمها مما ترتب عليه تلف زراعته .      وحيث قضي فى الثاني : باحقيه الوكيل بالعمولة الذى كان متعاقدا على توزيع منتجات شركة البيرة فى التعويض  الناتج عن انهاء وكالته فى وقت غير مناسب وما فته من كسب ومالحق به من خسارة نتيجة لذلك .    عناصر و شروط تقدير التعويض :   1      - التعويض يشمل الضرر المتحقق و الكسب الفائت : - تنص المادة ( 221 /1  مدني ) " اذا لم يكن التعويض مقدرا فى العقد او بنص فى القانون فالقاضي وحده هو الذى يقدره ، ويشمل التعويض مالحق الدائن من خساره ومافاته من كسب شرط ان يكون ذلك نتيجة طبيعية لعدم الوفاء بالالتزام او التأخير فى الوفاء به ، ويعتبر الضرر نتيجة طبيعية اذا لم يكن فى استطاعة الدائن ان يتوقاه ببذل جهد معقول "        فمثلا فى امتناع  المستأجر عن سداد الاجره الى هى التزامه او التأخير فى الوفاء بها لفتره ما فقد فات المؤجر الكسب عن هذه الفتره والحقت به فى ذات الوقت خساره .... نرى استحقاقه لتعويض لجبرها .   2 -  التعويض يشمل الضرر المؤكد دون الاحتملي :-   يشترط فى الضرر الذى يتم تعويضه ان يكون قد تحقق بالفعل وهو الوضع الطبيعي فى تطبيق احكام المسئولية المدنية       وقد قضت محكمة النقض فى ذات الموضوع " بان الضرر الذى يستوجب التعويض يجب ان يكون محققا بمعني ان يكون قد وقع او انه سيقع حتما اما الضرر الاحتمالى غير المحقق الوقوع فان التعويض عنه لا يستحق الا اذا وقع بالفعل "                ( نقض 15 مايو سنة 1965 محموعة احكام النقض س 16 – 570 )     هذا والله اعلم   محمد عبدالرحيم         محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  16/5/2011 للرفع           محامي حر    عدد المشاركات   >>  117              التاريخ   >>  17/6/2011 للرفع         1

الانتقال السريع        اختــــار ------ منتـــدي المنتدى العام ------ ------ منتـــدي من أعلام القضـاة والمحـامين العرب ------ ------ منتـــدي استراحة المنتدى . ------ ------ منتـــدي منتدى الاستشارات القانونية ------ ------ مكتبـــة الأبحاث القانونية------ ------ مكتبـــة القوانين العربية------ ------ المكتبـــة الصوتية------