بسم الله العدل وبهداه الحق
أشهار دعوى الفسخ والحقوق العينية – ما لها وما عليها
الأحبة الكرام دام فضلكم
حياكم الله وبياكم
في ردي على إستشارة على موقع محامون بلا قيود وجدتها نقطة يثور حولها الخلاف كثيرا فنقلتها لكم لتدلوا بدلوكم , دام علمكم وفضلكم
مضمون الاستشارة :-
1-هل لدعاوى الفسخ اشهار؟
وان كان الجواب لا فانى اريد أحكام نقض تفيد ذلك.
2-اذا كان العقد الذى نريد فسخه به عشرة أطراف وطرف واحد يريد الفسخ فهل يصح ذلك وما نص القانون الذى يدل على ذلك؟
*************************
السيد الفاضل /
حياك الله وبياك
أولاً:- هل لدعاوى الفسخ إشهار
نعم لدعاوي الفسخ إشهارطبقاً لنص المدة 15 من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى
مادة15
يجب التاشير فى هامش سجل المحررات واجبة الشهر بما يقدم ضدها من الدعاوى التي يكون الغرض منها الطعن فى التصرف الذى يتضمنه المحرر و جودا أو صحة أو نفاذا كدعاوى البطلان أو الفسخ أو الالغاء أو الرجوع ، فاذا كان المحرر الاصلى لم يشهر تسجل تلك الدعاوى و يجب كذلك تسجيل دعاوى استحقاق اى حق من الحقوق العينية العقارية أو التاشير بها على حسب الاحوال كما يجب تسجيل دعاوى صحة التعاقد على حقوق عينية عقارية 0
و تحصل التاشيرات و التسجيلات المشار اليها بعد ( اعلان ) صحيفة الدعوى ( و قيدها ) بجدول المحكمة 0
مادة 17
يترتب على تسجيل الدعاوى المذكورة بالمادة 15 أو التاشير بها ( ان حق المدعى اذا ما قرر بحكم مؤشر به طبقا للقانون يكون حجة على من ترتبت لهم حقوق عينية ابتداء من تاريخ تسجيل الدعاوى أو التاشيربها )
ولايكون هذا الحق حجة على الغير الذى كسب حقه ( بحسن نية ) قبل التاشير أو التسجيل المنصوص عليهما فى الفقرة السابقة
الاثر الرجعى للتسجيل
ولا يسرى حكم الفقرة الاولى من هذه المادة على الاحكام التي يتم التاشير بها بعد مضى ( خمس سنوات ) من تاريخ صيرورتها ( نهائية ) أو من تاريخ العمل بهذا القانون ايهما اطول 0
ويترتب بالفعل على عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوى الشأن ولا بالنسبة إلى غيرهم .طبقاً للمادة 9:- جميع التصرفات التي من شانها ( إنشاء ) حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغيـيره أو زواله و كذلك الأحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك يجب شهرها بطريق ( التسجيل ) و يدخل فى هذه التصرفات الوقف و الوصية و يترتب على عدم التسجيل ( إن الحقوق المشار اليها لا تنشا ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين الشأن ولا بالنسبة إلى غيرها
ولا يكون للتصرفات ( غير المسجلة ) من الأثر سوى ( الالتزامات الشخصية بين ذوى الشان
و يجوز لمن حصل مع آخرين على حكم نهائي مثبت لحق من هذه الحقوق أن يطلب ( قصر التسجيل ( على القدر الذى قضى به ، كما يجوز له ان يطلب قصر التسجيل على العقارات المقضي له بها فى قسم أو ناحية معينة 0 و يجوز لمن حصل على ( حكم نهائي لصالحه ) أن يطلب ( قصر التسجيل ) على القدر المقضى له به فى قسم أو ناحية معينة ولا تسرى الفقرتان السابقتان اذا كان التصرف المقتضى به من ( عقود المقايضة ) ( البدل
ثم جاءت المادة 65 مرافعات وأضافت حكما جديداً خاصاً بالصحة والنفاذ وهو عدم قبول الدعوى اذا لم تشهر صحيفتها وهو حكم خاص وقاصر على دعوى الصحة والنفاذ
مادة 65 - يقيد قلم كتاب المحكمة صحيفة الدعوى إذا كانت مصحوبة بما يلي :-
1.
2.
3.
4. ..............
ولا تقبل دعوى صحة التعاقد علي حق الحقوق العينية العقارية إلا إذا أشهرت صحيفتها.
وهنا لابد من التفرقة وهذا ما يجلي الخلط دائم الحدوث ألا وهو مع لزوم شهر دعاوى استحقاق او زوال حق من الحقوق العينية العقارية ومنها الفسخ فليس بلازمه شهرها قبل رفع الدعوى أو الحكم فيها حيث أن هذا حكم خاص بدعوى الصحة والنفاذ فيمكن شهر عريضة الدعوى مع الحكم بعد صدوره وكل ما في الأمر أنه يفضل التأشير أو تسجيل العريضة ليكون للحكم أثر رجعي في الاحتجاج به على الغير من تاريخ شهر العريضة اذا تم تسجيله والتأشير به خلال خمس سنوات من وقت صيرورة الحكم نهائي فهو ليس بلازم إذن لرفع هذه الدعاوى كما هو عليه الحال في دعوى الصحة والنفاذ ولكنه لازم لانتقال ملكية هذه الحقوق وحجيتها ولكن ليس هناك ما يمنع من إرجاء التأشير والتسجيل للعريضة إبى ما بعد الحكم في الدعوى وهنا لن يحكم بعدم القبول ولكن يخشى معه تغير وانتقال الحقوق بالشهر العقاري .
ثانياً:- اذا كان العقد الذى نريد فسخه به عشرة أطراف وطرف واحد يريد الفسخ فهل يصح ذلك وما نص القانون الذى يدل على ذلك؟
الفسخ من وسائل معالجة التقصير في تنفيذ التزامات المتعاقدين، بحل الارتباط الناشئ بسبب العقد، ورفع حكمه، والعودة إلى الأصل، وهو عدم التعاقد. وهذا هو معنى الفسخ وما يوافقه من معاني التحلل ونعلم أن الفسخ يرد على العقود الملزمة للجانبين , اذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزاماته جاز للمتعاقد الآخر بعد إعذاره للمدين أن يطالب بتنفيذ العقد أو فسخه, مع التعويض في الحالتين إن كان له مبرر ويجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلاً إذا اقتضت الظروف ذلك, كما يجوز له ان يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية, بالنسبة إلى الالتزام في جملته م157
المادة 157
(1) فى العقود الملزمة للجانبين ، اذا لم يوف احد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الاخر بعد اعذاره المدين ان يطالب بتنفيذ العقد او بفسخه ، مع التعويض فى الحالتين ان كان له مقتض .
(2) ويجوز للقاضى ان يمنح المدين اجلا اذا اقتضت الظروف ذلك ، كما يجوز له ان يرفض الفسخ اذا كان ما لم يوف به المدين قليل الاهمية بالنسبة الى الالتزام فى جملته .
أي أنه للفسخ شروط:-
1- أن يكون العقد ملزم للجانبين (عقد تبادلي)
2- أن يحدث إخلال بالإلتزامات راجع للمدين
3- أن يكون طالب الفسخ نفذ التزاماته أو مستعد لذلك وقادر على اعادة الحالة
وهذا ما يفرق الفسخ عن البطلان في أنه حل للرابطة العقدية فلا يتجزأ ولكن يمكن ألا يحكم به القاضي
فمن ناحية جواز الفسخ لطرف من الاطراف فيجوز مهما تعددوا طالما توافرت الشروط أعلاه وإن حكم بالفسخ فسينحل العقد فى مجمله وتعود كل الأطراف لما كانت عليه قبله وبأثر رجعي في العقود الفورية ودونه في العقود الزمنية لاستحالة إعمال الأثر الرجعي
وإذا ما رفع الدائن دعوى الفسخ ، فإنّ الحكم بالفسخ لا يكون حتميا ، بل يكون هناك خيار بين الفسخ و التنفيذ ., وهذا الخيار يكون لكل من الدائن ، و المدين ، و القاضي , فللدائن بعد أن يرفع دعوى الفسخ : أن يعدل ( قبل الحكم به ) إلى طلب التنفيذ ( عينيا أو بمقابل ) كما أنه له إذا كان قد رفع دعوى بطلب التنفيذ ، أن يعدل عنه إلى طلب الفسخ. وللمدين قبل الحكم النهائي بالفسخ : أن ينفذ إلتزامه ( فيتجنب الحكم به ، حين لا يبقى أمام القاضي إلا أن يقدر ما إذا كان هناك محل للحكم بالتعويض على المدين لتأخيره في تنفيذ إلتزامه)
و للقاضي إزاء طلب الفسخ ، سلطة تقديرية حيث يجوز للقاضي أن يمنح المدين أجلا حسب الظروف ، كما يجوز له أن يرفض الفسخ إذا كان ما لم يوف به المدين قليل الأهمية بالنسبة إلى كامل الإلتزامات.
المادة 158
يجوز الاتفاق على ان يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون حاجة الى حكم قضائى عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه ، وهذا الاتفاق يعفى من الاعذار ، الا اذا اتفق المتعاقدان صراحة على الاعفاء منه .
المادة 159
فى العقود الملزمة للجانبين اذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه .
الحق فى طلب فسخ العقد جزاء إخلال أحد الطرفين بالتزاماته . م 157 مدنى . اعتبار العقد متضمنا له ولو خلا من اشتراطه . عدم جواز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد منه إلا باتفاق صريح .
القاعدة:
النص فى الفقرة الأولى من المادة 157 من التقنين المدنى على أن - فى العقود الملزمة للجانبين ، إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه جاز للمتعاقد الآخر بعد اعذاره المدين ، أن يطالب بتنفيذ العقد أو بفسخه - والنص فى المادة 159 من ذات القانون على أنه : فى العقود الملزمة للجانبين إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه ، يدل على أن حل الرابطة العقدية جزاء إخلال أحد طرفى العقد الملزم للجانبين بأحد التزاماته الناشئة عن العقد هو ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ من النصوص المكملة لإرادة المتعاقدين ولهذا فإن هذا الحق يكون ثابتا لكل منهما بنص القانون ويعتبر العقد متضمنا له ولو خلا من اشتراطه ولا يجوز حرمان المتعاقدين من هذا الحق أو الحد من نطاقه إلا باتفاق صريح .
( الطعن رقم 1919 لسنة 49 ق جلسة 1980/12/22 س 31 ص 2082)
ونرى من مفهوم الموافقة للحكم أن الحق في طلب الفسخ حق لا يجوز حرمان الأطراف منه وبمفهوم المخالفة يجوز الإتفاق صراحة على عدم الحق في فسخ العقد ويمكن أن يستدل على هذا من إرادة أطراف العقد
المادة 160
اذا فسخ العقد اعيد المتعاقدان الى الحالة التى كانا عليها قبل العقد ، فاذا استحال ذلك جاز الحكم بالتعويض .
القضاء بفسخ عقد البيع . أثره . إنحلال العقد بأثر رجعى منذ نشوئه . إلتزام المشترى برد العين المبيعة للبائع وإلتزام الأخير برد ما قبضه من ثمن .
القاعدة:
يدل نص المادة 160 من القانون المدنى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أنه يترتب على فسخ عقد البيع إنحلال العقد بأثر رجعى منذ نشوئه بحيث تعود العين المبيعة إلى البائع وأن يرد إلى المشترى ما دفعه من الثمن .
( الطعن رقم 4456 لسنة 61 ق جلسة 1992/7/19 س 43 ج 1 ص 982 )
