تقديـــم:-
ما من أحد يُنكر أن القرآن الكريم والسنة النبوية الشريفة هما دستور المُسلمين ، وهما اللذين يجب أن نستهدي بهما في سن تشريعاتنا ، لذا حرصت معظم دساتير الدول الإسلامية على النص صراحة على أن ( دين الدولة الإسلام ، والشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع ([1]).
وإن كانت بعض الدساتير الأخرى تلافت عيب الصياغة فجعلتها أكثر دقة في تحديد مصادر التشريع كحال الدستور المصري في مادته الثانية بعد تعديلها في 22 مايو سنة 1980، فنصت على أن ( الإسلام دين الدولة، واللغة العربية لغتها الرسمية، ومبادئ الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي للتشريع ).
وكانت ذات المادة في دستور عام 1971م تنص على أن ( الإسلام دين الدولة، واللغة العربية لغتها الرسمية، ومبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع )،
وتتجلى دقة الصياغة هنا في جعل الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع في إلزام السُلطة التشريعية بتقيدها فيما تقره من نصوص قانونية ، إذ يجب عليها أن تُراعي الأصول الكلية للشريعة الإسلامية ، وأن ترد إليها هذه النصوص بما لا يتنافر مع مبادئها المقطوع بثبوتها ودلالاتها ،
ويبين من صياغة العبارة الأخيرة من المادة الثانية من الدستور
- بعد تعديلها على نـحو ما سلف تبيانه - أن المشرع الدستوري أتى بقيد على السلطة التشريعية قوامه إلزام هذه السلطة- و هي بصدد وضع التشريعات - بالالتجاء إلى مبادئ الشريعة لاستمداد الأحكام المنظمة للمجتمع، و هو ما أشارت إليه اللجنة الخاصة بالإعداد لتعديل الدستور المصري في تقريرها إلى مجلس الشعب إذ جاء في تقريرها عن مقاصد تعديل الدستور بالنسبة للعبارة الأخيرة من المادة الثانية بأنها تلزم المشرع بالالتجاء إلى أحكام الشريعة الإسلامية للبحث عن بغيته مع إلزامه بعدم الالتجاء إلى غيرها، فإذا لم يجد في الشريعة الإسلامية حكماً صريحاً فإن وسائل استنباط الأحكام من المصادر الاجتهادية في الشريعة الإسلامية تمكن المشرع من التوصل إلى الأحكام اللازمة
و التي لا تخالف الأصول و المبادئ العامة للشريعة ، وعليه تلتزم السلطة التشريعية فيما تقره من النصوص القانونية ، بألا تناقض أحكامها مبادئ الشريعة الإسلامية في أصولها الثابتة ــ مصدراً وتأويلاً ــ
أما النص على أن الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي، وليست
المصدر الرئيسي فإن ذلك يفترض أن هناك مصادر أخرى تزاحم الشريعة الإسلامية في الاستهداء بها في سن التشريعات الوضعية ، من أجل ذلك نرى أن النص المصري المُعدل أكثر دقه من نظيره الكويتي.
وإذا كان هذا الفارق بين الصياغة في النصين سالفي الذكر – على سبق عرضه - إلا أننا نؤكد على أن كافة تشريعات الأحوال الشخصية في البلدان الإسلامية مصدرها الشريعة الإسلامية ومبادئها ، وما اختلاف تشريعات الأحوال الشخصية في البلدان الإسلامية إلا نتيجة لاعتناق مذهب أو رأي دون آخر وهو ما لا يُخالف أحكام الشريعة الإسلامية ، فطالما أن المسألة محل التشريع غير مقطوع بثبوتها أو بدلالتها ، أو بهما معاً ، فلا مانع من أن يكون الاجتهاد في إطار الأصول الكلية للشريعة بما لا يجاوزها ، في التزام بضوابطها الثابتة .
أما إن كان الاجتهاد الذي اعتنقه المُشرع يخرج عن هذه الأطر، فأنه وهذه الحالة يكون مُخالفاً لأحكام الشريعة الإسلامية، ويكون محلاً للطعن عليه بعدم الدستورية.
وهو ما يجرنا إلى صلب بحثنا الذي نتناول فيه نص الفقرة (ب) من المادة 87 من قانون الأحوال الشخصية الكويتي والذي نرى أن النص على وضعه الراهن يُخالف أحكام الشريعة الإسلامية ومن ثم نراه نصاً غير دستوري وفقاً لِما سنعرض له في بحثنا هذا ، والذي نستهله بعرض أحكام الشريعة الإسلامية في سبب وجوب النفقة الزوجية ، ودليل وجوبها ، وشروط استحقاقها .
سبب وجوب النفقة الزوجية .
إن سبب وجوب نفقة الزوجة على زوجها أساسه أن الزوجة بمقتضى عقد الزواج الصحيح تصبح مقصورة عليه، ومحبوسة لحقه، لاستدامة الاستمتاع بها.
فعقد الزواج الصحيح سبب لوجوب النفقة ، إلا أن هذا الوجوب لا يثبت بمجرد العقد ، بل لما يترتب عليه من احتباس الزوجة وقصرها نفسها على زوجها حقيقة أو حكماً بدخولها في طاعته، والتسليم الحكمي يكون باستعدادها للدخول في طاعته عند طلبه.
دليل الوجوب.
لا خلاف على وجوب إنفاق الزوج على زوجته فالأدلة على ذلك مُتعددة منها ما جاء في القرآن الكريم، ومنها ما تضمنته السنة النبوية الشريفة، ومنها إجماع الفقهاء على ذلك.
فأما القرآن الكريم، فمنه فقوله تعالي: ( وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) ()
وقوله تعالي: ( أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآَتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى (6) لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آَتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آَتَاهَا سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ يُسْرًا ) ([3])
وأما السنة النبوية الشريفة فقد وردت عن النبي عليه الصلاة والسلام أحاديث كثيرة تفيد وجوب النفقة منها:
فعَنْ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ { أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ذَكَرَ فِي خُطْبَتِهِ فِي حَجَّةِ الْوَدَاعِ فَقَالَ اتَّقُوا اللَّهَ فِي النِّسَاءِ فَإِنَّهُنَّ عَوَانٍ عِنْدَكُمْ أَخَذْتُمُوهُنَّ بِأَمَانَةِ اللَّهِ ، وَاسْتَحْلَلْتُمْ فُرُوجَهُنَّ بِكَلِمَةِ اللَّهِ ، وَلَكُمْ عَلَيْهِنَّ أَنْ لَا يُوطِئْنَ فِرَاشَكُمْ أَحَدًا تَكْرَهُونَهُ فَإِنْ فَعَلْنَ ذَلِكَ فَاضْرِبُوهُنَّ ضَرْبًا غَيْرَ مُبَرِّحٍ ، وَلَهُنَّ عَلَيْكُمْ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ }.
و ما روى عَنْ عَائِشَةَ أَنَّ هِنْدَ بِنْتَ عُتْبَةَ قَالَتْ يَا رَسُولَ اللَّهِ إِنَّ أَبَا سُفْيَانَ رَجُلٌ شَحِيحٌ ، وَلَيْسَ يُعْطِينِى مَا يَكْفِينِى و َوَلَدِى ، إِلاَّ مَا أَخَذْتُ مِنْهُ وَهْوَ لاَ يَعْلَمُ فَقَالَ « خُذِى مَا يَكْفِيكِ وَوَلَدَكِ بِالْمَعْرُوفِ » .
وما روي عن بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِيهِ أَنَّ رَجُلاً سَأَلَ رَسُولَ اللَّهِ -صلى الله عليه وسلم-: مَا حَقُّ الْمَرْأَةِ عَلَى الزَّوْجِ؟ قَالَ:« أَنْ يُطْعِمَهَا إِذَا طَعِمَ وَيَكْسُوهَا إِذَا اكْتَسَى وَلاَ يَهْجُرَ إِلاَّ في الْبَيْتِ وَلاَ يَضْرِبَ الْوَجْهَ وَلاَ يُقَبِّحَ ».
وغير ذلك من الأحاديث الصحيحة التي تؤكد وجوب التزام الزوج بالإنفاق على زوجته .
أما الإجماع، فقد اتفق أهل العلم في كل العصور من عصر النبي صلوات الله عليه وسلم و حتى الآن على وجوب نفقات الزوجات على أزواجهن إذا كانوا بالغين إلا الناشز منهن.
شروط استحقاق النفقة.
ذكرنا فيما مضى أن أئمة الشريعة أجمعوا على أن النفقة الزوجية واجبة على زوجها فهي تستحقها جزاء احتباسه إياها ، فالنساء محبوسات أي مقصورات على أزواجهن ، فكل زوجة هي مملوكة المنافع التي أذن لها لزوجها ويلزم من هذا ألا تترك الزوجة تذهب حيثما شاءت ، صيانة للنسب وتفرغاً لما يجب للزوج على زوجته شرعاً ، وفي هذا ما يمنع الزوجة من الاكتساب والسعي في طلب الرزق بدون رضاء زوجها فمن أجل هذا وجبت نفقتها عليه سواء أكانت مُسلمة أو غير مُسلمة فقيرة أم غنية .
فتستحق الزوجة على زوجها شيئين :-
الأول: المهر و تستحقه في مُقابلة استمتاعه بها.
الثاني: النفقة تستحقها جزاء احتباس الزوج إياها لاستيفاء المعقود عليه ([4])
و يشترط لاستحقاق النفقة الشروط الآتية :
1 - أن يكون عقد الزواج صحيحا .
2 - أن تسلم المرأة نفسها إلى زوجها .
3 - أن تمكنه من الاستمتاع بها .
4 - ألا تمتنع من الانتقال حيث يريد الزوج.
5 - أن يكونا من أهل الاستمتاع .
فإذا لم يتوفر شرط من هذه الشروط، فإن النفقة لا تجب: ذلك أن العقد إذا لم يكن صحيحا، بل كان فاسدا، فإنه يجب على الزوجين المفارقة، دفعا للفساد. ()وكذلك إذا لم تسلم نفسها إلى زوجها ، أو لم تمكنه من الاستمتاع بها ، أو امتنعت من الانتقال إلى الجهة التي يريدها ، ففي هذه الحالات لا تجب النفقة حيث لم يتحقق الاحتباس الذي هو سببها ، كما لا يجب ثمن المبيع إذا امتنع البائع من تسليم المبيع ، أو سلم في موضع دون موضع . ولان النبي صلى الله عليه وسلم تزوج عائشة رضي الله عنها ودخلت عليه بعد سنتين ولم ينفق عليها إلا من حين دخلت عليه ، ولم يلتزم نفقتها لما مضى . وإذا أسلمت المرأة نفسها إلى الزوج، وهي صغيرة لا يجامع مثلها.
وذهب الأئمة الثلاثة مالك، والشافعي وأحمد – رحمهم الله- إلى أن النفقة لا تجب على الزوج بالعقد، وإنما تجب عليه بالتمكين من الاستمتاع.
فعند المالكية والصحيح من مذهب الشافعية أن النفقة لا تجب إلا بالتمكين، فإذا انتفى. فلا تستحق العوض من النفقة . قالوا: وإن كانت كبيرة والزوج صغير فالصحيح أنها تجب، لان التمكين وجد من جهتها، وإنما تعذر الاستيفاء من جهته، فوجبت عليه النفقة.
والمفتى به عند الأحناف: أن الزوج إذا استبقى الصغيرة في بيته، وأسكنها للاستئناس بها، وجبت لها النفقة لرضاه هو بهذا الاحتباس الناقص. وإن لم يمسكها في بيته فلا نفقة لها. وإذا سلمت الزوجة نفسها وهي مريضة مرضا يمنعها من مباشرة الزوج لها وجبت لها النفقة. وليس من حسن المعاشرة الزوجية ، ولا من المعروف الذي أمر الله به أن يكون المرض مفوتا ما وجب لها من النفقة . ([6])
وفي ذلك أقاويل عديدة، غير إن ما يهمنا أن الأصل أن كل ما فوت الاحتباس لا من جهة الزوج يُسقط النفقة، وعلى ذلك إذا فوتت هي الاحتباس أو فوته أحد غير الزوج فإن نفقتها تسقط في الحالتين وعليه فقد قيل أن :-
- إذا كانت الزوجة صغيرة لا تصلح للرجال ولا تشتهي للوقاع ولا ما يكون مُقدمة من مُقدماته فلا نفقة لها ، غير أن أبا يوسف قال إذا أمسكها الزوج في بيته للاستئناس بها وجبت لها النفقة.
- إذا نشزت الزوجة وخرجت عن طاعة زوجها فلا نفقة لها ، فإذا عادت إلى بيت زوجها عاد الاحتباس ووجبت النفقة ، وأما إذا منعت نفسها من زوجها وهي في بيته فلا تسقط نفقتها لوجود الاحتباس وقدرة الزوج على ما منعته منها الزوجة بمكنته ولطف حيلته .
- وإذا حُبست الزوجة في دين لا تقدر على إيفائه فلا يلزم زوجها نفقتها مدة حبسها لأن فوت الاحتباس بسبب حبسها من جهتها ، إلا إذ كان الزوج هو الذي حسبها في دين له ، فرغم حبسها وهذه الحالة فإنها تستحق النفقة لأن فوت الاحتباس كان من جهة الزوج .
- وغير ذلك من الصور التي لا يتسع البحث لعرضها، إذ أن ما يهمنا في مقام حديثنا هو نشوز الزوجة عن طاعة زوجها، وأثر ذلك على استحقاقها النفقة من عدمه.
إذا هي حقوق متبادلة فيما بين الزوجين، فالزوجة يجب عليها طاعة زوجها، والقرار في بيته، وتدبير منزله، وحضانة الأطفال وتربيتهم، وعليه نظير ذلك أن يقوم بكفايتها والإنفاق عليها، مادامت الزوجية بينهما قائمة، ولم يوجد نشوز، أو سبب يمنع من النفقة.
طاعة الزوج و نشوز الزوجة.
نشوز الزوجة معناه ارتفاع الزوجة على زوجها ، فإن استعصيت عليه
و أبغضته فهي ناشز و ناشزة ، فنشوز الزوجة يتحقق بخروجها عن طاعة الزوج الواجبة عليها كأن منعته الاستمتاع بها أو خرجت بلا إذن لمحل تعلم أنه لا يأذن فيه أو تركت حقوق الله تعالى كالغسل أو الصلاة ومنه إغلاق الباب دونه ([7])
وقد تناولت قوانين الأحوال الشخصية الأثر المُترتب على نشوز الزوجة فنظم المشرع المصري هذا الأثر في المادة 11 مُكرر ثانياً من المرسوم
بقانون 25 لسنة 1929م المُضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 في فقرتها الأولى على أن ( إذا امتنعت الزوجة عن طاعة زوجها دون حق توقف نفقة الزوجية
من تاريخ الامتناع )
وهو ما أورده نظيره الكويتي في الفقرة (أ) من المادة 87 من قانون الأحوال الشخصية رقم 15لسنة 1984م والتي نصت على أنه ( إذا امتنعت الزوجة عن الانتقال إلى منزل الزوجية بغير مسوغ، أو منعت الزوج أن يساكنها في منزلها، ولم يكن أبى نقلها، سقط حقها في النفقة مدة الامتناع الثابت قضاء.)
و الخلاف ما بين التشريعين يدور حول إثبات النشوز، فنص المادة (11 مُكرر ثانياً) من القانون المصري هو (............ وتُعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة بإعلان على يد مُحضر لشخصها أو من ينوب عنها، وعليه أن يُبين في هذا الإعلان المسكن.
وللزوجة الاعتراض على هذا أمام المحكمة الابتدائية خلال ثلاثين يوماًُ من تاريخ هذا الإعلان، وعليها أن تبين في صحيفة الاعتراض الأوجه الشرعية التي تستند إليها في امتناعها عن طاعته وإلا حُكم بعدم قبول اعتراضها
ويُعتد بوقف نفقتها من تاريخ انتهاء ميعاد الاعتراض إذا لم تتقدم به في الميعاد )
وهذا النص ظاهر دون حاجة إلى إيضاحية ، فهو يُنظم سقوط نفقة الزوجية بنشوزها وامتناعها عن طاعة الزوج ، إذا لم تثبت الزوجة في دعوى اعتراضها عدم أمانة الزوج على نفسها أو مالها – مثلا- أو عدم توافر الشروط الموضوعية والشرعية في مسكن الطاعة .
وقد أوردت المذكرة الإيضاحية للقانون 100 لسنة 1985 أن (( لما كانت الشريعة الإسلامية قد جعلت حقوق الزوجية وواجباتها متقابلة فحين ألزمت الزوج بالإنفاق على زوجته قدر استطاعته أوجبت على الزوجة طاعته وكان مظهر الطاعة أن تستقر في مسكن الزوجية الذي هيأه لها الزوج امتثالاً لقوله تعالى (أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ ) ([8])
ومن هنا قرر الفقهاء أن الأصل في الزوجة الطاعة وأنه إذا امتنعت عن طاعة الزوج فإنها تكون ناشزاً وتسقط نفقتها من تاريخ الامتناع.
وتنظيماً لهذا جاءت المادة (6 مكررا ثانياً ) ([9]) حيث قضت بأن امتناع الزوجة عن طاعة الزوج دون حق يترتب عليه وقف نفقتها من تاريخ الامتناع ، وتعتبر ممتنعة دون حق إذا لم تعد لمنزل الزوجية بعد دعوة الزوج إياها للعودة على يد مُحضر وعلى الزوج أن يُبين في هذا الإعلان المسكن .
ثم أتاح النص للزوجة الاعتراض وأوجب عليها أن تبين في صحيفة اعتراضها الأوجه الشرعية التي تستند إليها في امتناعها عن طاعة زوجها ، وإذا خلا الاعتراض من هذه الأوجه كان على المحكمة أن تقضي بعدم قبوله ))
مُضي القول أن المُشرع المصري وضع معياراً مُحدد به يثبت تاريخ نشوز الزوجة ( الامتناع عن طاعة الزوج ) وهو تاريخ إعلان الزوج لها بالدخول في طاعته ، فإذا لم تعترض على هذا الإنذار خلال الأجل المُحدد قانوناً
( ثلاثين يوماً ) تسقط نفقتها ، وكذا إذا لم تُقدم ما يُبرر خروجها عن طاعته كما إذا لم يكن أميناً عليها نفسا أو مالاً أو عدم شرعية مسكن الطاعة على سبيل المثال وقضت المحكمة بعدم قبول اعتراضها تسقط نفقتها من تاريخ الامتناع الذي نرى أنه يسري من تاريخ إعلانها بالدخول في الطاعة .
أما إذا أفلحت الزوجة في تبرير خروجها من مسكن الزوجية كأن يكون الزوج غير أمين عليها ، فإن الأمر يُرد هنا إلى ما سبق وأن ذكرناه من أن تفويت الاحتباس وهذه الحالة غير راجع لسبب من جهة الزوجة إنما من جهة الزوجة فيلتزم بنفقتها .
ونرى أن النص المصري على وضعه الحالي هو الأقرب إلى العدل والتوازن ما بين حقوق الزوجيين المُتقابلة.
وإذا كان هذا هو حال القانون المصري في تناوله لحالة نشوز الزوجة والأثر المترتب على ذلك من سقوط نفقتها، فإن نظيره الكويتي قرر ذات الشيء، من حيث الأثر المترتب على نشوز الزوجة ، إنما الاختلاف الجوهري ما بين التشريعين هو ما تضمنته الفقرة (ب) من المادة 87 من قانون الأحوال الشخصية بما نصت عليه من أن (ولا يثبت نشوز الزوجة إلا بامتناعها عن تنفيذ الحكم النهائي بالطاعة. )
وهذا النص نراه غير عملي ولا منطقي ، إذ لا يُؤتي ثماره في رد الزوجة الناشز عن غيها وخرجها عن طاعة زوجها ، ويكفي لبيان ذلك أن نوضح أن قانون الأحوال الشخصية الكويتي لم يخول للمحكمة رفض دعوى التطليق للضرر التي تُقيمها الزوجة إذا أخفقت في بيان صنوف الضرر التي تدعيها .
فإذا أقامت الزوجة دعوى تطليق فإنها حتما سيقضى بتطليقها، لكن مع اختلاف الأثر المترتب في كل حالة ولتوضيح الأمر أكثر فإننا نسوق نص المادة (130) من قانون الأحوال الشخصية:-
(( إذا عجز الحكمان عن الإصلاح:
( أ ) فإن تبين أن الإساءة كلها من الزوج، وكانت الزوجة طالبة للتفريق اقترح الحكمان التفريق، وإلزامه جميع الحقوق المترتبة على الزواج والطلاق.
وإن كان الزوج طالبًا للتفريق، اقترح الحكمان رفض دعواه.
(ب) وإن كانت الإساءة كلها من الزوجة، اقترحا التفريق بين الزوجين، نظير رد ما قبضته من المهر، وسقوط جميع حقوقها المالية المترتبة على الزواج والطلاق.
(ج) وإن كانت الإساءة مشتركة اقترحا التفريق دون عوض أو بعوض يتناسب مع الإساءة.
(د) وإن لم يعرف المسيء من الزوجين، فإن كان طالب التفريق هو الزوج اقترحا رفض دعواه، وإن كانت الزوجة هي الطالبة، أو كان كل منهما يطلب التفريق، اقترح الحكمان التفريق دون عرض.
(هـ) التفريق للضرر يقع طلقة بائنة. )) ([10])
وتفصل المحكمة في الدعوى على ضوء هذه المادة الذي نراها جاءت خلواً من حالة رفض الدعوى في حالة عدم إثبات الضرر فتنص الفقرة (أ) من المادة 132 من ذات القانون على أنه ( يرفع المحكمون الثلاثة تقريرهم بالاتفاق، أو بالأكثرية إلى المحكمة، لتفصل في الدعوى، وفق المادة (130). )
وتدق المُشكلة هنا في حالة أن يُقيم الزوج دعوى بإلزام الزوجة بالدخول في طاعته وأقامت هي دعوى بتطليقها منه وتداولت الدعويين أمام المحكمة حيناً من الزمن وعلى فرض الحكم بإلزامها بالدخول في طاعته ، قبل أن يُقضى بتطليقها - وهو أمر حاصل لا محال – فإن حُكم إلزامها بالدخول في طاعته - غير النهائي - وهذه الحالة يكون هو والعدم سواء ، إعمالاً لما هو مقرر من أن لا طاعة لمُطلقة وهي قاعدة لا نُماري في صحتها ، لكن الأمر جد خطير إذ أن الفترة الزمنية التي انقضت في تداول الدعوى أمام المحكمة المُختصة لا يثبت بها نشوزها ، ولا تسقط فيها نفقتها ، إذ أن نفقتها لا تسقط إلا بحُكم يثبت نشوزها ويكون بامتناعها عن تنفيذ الحُكم النهائي للطاعة ، فتُكافأ الزوجة الناشز على نشوزها بما تستقضيه من نفقة في فترة خروجها عن طاعة زوجها .
وهنا مكمن الخلل – من وجهة نظرنا المتواضعة – وما نراه من عدم دستورية الفقرة (ب) من المادة 87 من قانون الأحوال الشخصية الكويتي لمُخالفته لأحكام الشريعة الإسلامية ، أو على أقل تقدير هو خلل تشريعي يستوجب تدخل المُشرع لتلافي الأضرار التي تنجم عن تطبيق النص على وضعه الحالي .
والواضح كما جاء في المذكرة الإيضاحية أن المصدر التشريعي لهذه الفقرة ليس أحكام الشريعة الإسلامية ، إنما ما استقر عليه القضاء فجاء بالمذكرة الإيضاحية تعقيباً على تلك الفقرة أن ( وقد استقر القضاء على أن النشوز لا يثبت إلا بحكم طاعة نهائي امتنعت الزوجة عن تنفيذه وذلك قطعاً للنزاع بين الزوجين.)
الأدلة الشرعية على عدم دستورية المادة 87/ب .
إذا كانت نفقة الزوجة مناطها احتباسها لحق زوجها عليها ليملك زوجها عليها تلك المنافع التي ينفرد بالاستمتاع بها بحكم قصرها عليه بإذن من الله تعالى ، ومن خلال تسليمها نفسها لزوجها تسليماً فعلياً
أو حكمياً .
والنفقة بذلك حق ثابت لها على زوجها في نكاح صحيح . ومن ثم كان احتباسها أو استعدادها لتمكين زوجها منها ، سبباً لوجوبها ، بما مؤداه أن عصيانها زوجها فيما يباشره عليها من الحقوق التي يوجبها النكاح ، يدل على نشوزها ، ويعتبر مسقطاً لنفقتها بالنظر إلى ترفعها وإبائها أن تطاوع زوجها ، وتجاهلها أن حقوق الزوجين و واجباتهما تتقابل فيما بينها ، فلا يتقيد زوجها بالإنفاق عليها مع ارتفاعها عن أوامره . فإذا ظلمها زوجها بعد توبتها، كان معتدياً " فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا ".([11])
وإذا كان من الأصول الفقهية المُسلم بها أنه لا يجوز لأحد أن يأخذ مال أحد بلا سبب شرعي ، فإذا دفع إنسان شيئا إلى آخر غير واجب عليه أداؤه فله استرداده ما لم يكن أعطاه إياه على سبيل الهبة ووجد ما يمنع من ردها ([12])
وإذ كان لا خلاف على أن نشوز المرأة يُعد مانعاً من موانع استحقاقها النفقة ، فإن اقتضتها رغم نشوزها التزمت بردها ، وهو نوع من الضرر يُصاب به الزوج ، مما يجب إزالته تطبيقاً للقواعد الفقهية التي تقضي بأنه لا ضرر ولا ضرار وأن الضرر يُزال ، لأن الضرر هو ظلم وغدر والواجب عدم إيقاعه .
وإذا كان النص على وضعه هذا شقَّ على الزوج استرداد ما أنفقه على زوجته الناشز وقيَّده بشرط صدور حُكم بامتناعها عن تنفيذ الحكم النهائي بالطاعة، وذلك إثباتاً لنشوزها، فإنه وهذه الحالة ما من شأنه تحريض كل زوجة على أن تستهتر بزوجها ، وهي تعلم أنها بمنأى عن عقابها أو إلزامها برد ما استولت عليه من نفقة دون وجه حق أو سبب شرعي ، وهو ما يجعل الحياة الزوجية شغباً وتنتفي معه الحكمة من مشروعية الزواج الذي أراد به الله عز وجل أن يكون طمأنينة وسكناً ، كما قال العلي القدير في كتابه الحكيم (وَمِنْ آَيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُمْ مَوَدَّةً وَرَحْمَةً إِنَّ فِي ذَلِكَ لَآَيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ.) ()
فقوله تعالى : { لِّتَسْكُنُواْ إِلَيْهَا } أي لتأنسوا إليها لأنه جعل بين الزوجين من الأنسية ما لم يجعله بين غيرهما .
ولم يترك الله عز وجل شأنه سفينة العلاقات الزوجية لرياح العاطفة والمزاج الذاتي، بل شرّع ضوابط وحدوداً واضحة للعلاقة بين الزوجين، وحذّر من تعدّيها وتجاوزها، وعظَّم صلوات الله وسلامه عليه حقوق الزوج
– كما عظَّم حقوق الزوجة - وكم من حديث نبوي صحيح تناول حق الزوج على زوجته وإلزامها طاعته ومنها ما روي عَنِ ابْنِ عُمَرَ عَنِ النَّبِىِّ -صلى الله عليه وسلم- : أَنَّ امْرَأَةً أَتَتْهُ فَقَالَتْ : مَا حَقُّ الزَّوْجِ عَلَى امْرَأَتِهِ فَقَالَ :
« لاَ تَمْنَعُهُ نَفْسَهَا وَإِنْ كَانَتْ عَلَى ظَهْرِ قَتَبٍ وَلاَ تُعْطِى مِنْ بَيْتِهِ شَيْئًا إِلاَّ بِإِذْنِهِ فَإِنْ فَعَلَتْ ذَلِكَ كَانَ لَهُ الأَجْرُ وَعَلَيْهَا الْوِزْرُ وَلاَ تَصُومُ يَوْمًا تَطَوُّعًا إِلاَّ بِإِذْنِهِ فَإِنْ فَعَلَتْ أَثِمَتْ وَلَمْ تُؤْجَرْ وَلاَ تَخْرُجُ مِنْ بَيْتِهِ إِلاَّ بِإِذْنِهِ فَإِنْ فَعَلَتْ لَعَنَتْهَا الْمَلاَئِكَةُ مَلاَئِكَةُ الْغَضَبِ وَمَلاَئِكَةُ الرَّحْمَةِ حَتَّى تَتُوبَ أَوْ تُرَاجِعَ ». قِيلَ: وَإِنْ كَانَ ظَالِمًا قَالَ:« وَإِنْ كَانَ ظَالِمًا ».
فالواضح من النص المذكور أنه يفتح أبواباً عريضة للتحايل ينفذ الانتهاز منها، ويتعذر دفعها أو توقيها إذ أن فترة التقاضي قد تطول إلى صدور حكم بالامتناع عن تنفيذ حكم الطاعة ويظل الزوج وهذه الحالة مستنزفاً مادياً يؤدي نفقة لزوجة لا تستحقها ، وقد يكون حُكم الطلاق أسرع من صدر حُكم باعتبارها ناشزاً بالامتناع عن تنفيذ حكم الطاعة النهائي فيضيع عليه ما سبق وأن أداه من النفقات ،
ولما كانت أحكام الشريعة الإسلامية تمثل القواعد والأصول التي يتعين التزامها ومراعاتها باعتبارها أسمى القواعد الآمرة وإهدار ما يخالفها من تشريعات, وهذه القواعد و الأصول هي التي يرد إليها الأمر في تحديد ما إذا كان النص يُخالف الدستور من عدمه ، باعتبار أن هذه الأحكام هي المصدر الرئيسي لتشريعات الأحوال الشخصية .
وقد أجمع أهل العلم على كلمة سواء بامتناع النفقة على الزوجة الناشز من تاريخ امتناعها عن طاعة زوجها .
وفي ذلك أفتى فضيلة الشيخ جاد الحق على جاد الحق بأن امتناع الزوجة عن طاعة زوجها دون حق يوقف نفقة الزوجية من تاريخ الامتناع.
ويرى الحنابلة أن الناشز لا نفقة لها ، فإن كان لها منه ولد ، أعطاها نفقة ولدها ،و معنى النشوز معصيتها لزوجها فيما له عليها ، مما أوجبه له النكاح ، وأصله من الارتفاع ، مأخوذ من النشز ، وهو المكان المرتفع ، فكأن الناشز ارتفعت عن طاعة زوجها ، فسميت ناشزا فمتى امتنعت من فراشه ، أو خرجت من منزله بغير إذنه ، أو امتنعت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها ، أو من السفر معه ، فلا نفقة لها ولا سكنى ، في قول عامة أهل العلم ؛ منهم الشعبي ، وحماد ، ومالك ، والأوزاعي ، والشافعي ، وأصحاب الرأي ، وأبو ثور .
وإذا سقطت نفقة المرأة بنشوزها ، فعادت عن النشوز والزوج حاضر ، عادت نفقتها ؛ لزوال المسقط لها ، ووجود التمكين المقتضي لها وإن كان غائبا ، لم تعد نفقتها حتى يعود التسليم بحضوره ، أو حضور وكيله ، أو حكم الحاكم بالوجوب إذا مضى زمن الإمكان ولو ارتدت امرأته ، سقطت نفقتها ، فإن عادت إلى الإسلام ، عادت نفقتها بمجرد عودها ؛ لأن المرتدة إنما سقطت نفقتها بخروجها عن الإسلام ، فإذا عادت إليه ، زال المعنى المسقط ، فعادت النفقة ، وفي النشوز ، سقطت النفقة بخروجها عن يده ، أو منعها له من التمكين المستحق عليها ، ولا يزول ذلك إلا بعودها إلى يده ، وتمكينه منها ، ولا يحصل ذلك في غيبته ، ولذلك لو بذلت تسليم نفسها قبل دخوله بها في حال غيبته ، لم تستحق النفقة بمجرد البذل ، كذا هاهنا ، والله أعلم .
وقال صاحب الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية
الشيخ / زين الدين بن علي العاملي أن تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم ) دون المنقطع سواء في ذلك الحرة والأمة المسلمة والكافرة ( بشرط التمكين الكامل ) وهو أن تخلي بينه وبين نفسها قولا وفعلا ( في كل زمان ومكان يسوغ فيه الاستمتاع ) فلو بذلت في زمان دون زمان ، أو مكان كذلك يصلحان للاستمتاع ، فلا نفقة لها .
مُضي القول أنه عند تحقق النشوز من الزوجة بتمردها على حقوق زوجها، يكون من حق الزوج تجميد حقوقها، من النفقة، إلى أن تعود إلى جادة الالتزام بوظائف الزوجية، فتعود إليها حقوقها.
كما أنه ومن زاوية أخرى لا يستقيم مع قواعد العدل والإنصاف واتساقاً مع مبدأ المساواة الذي أقره الدستور ألا تُعامل الزوجة الناشز مُعاملة أفضل من زوجها ، فتكافأ على نشوزها ، لما في ذلك من إعناته وإرهاقه مادياً ونفسياً ، وهو ما يعتبر نكولاً عن الحق وإهداراً لأحكام الشرعية الإسلامية ، والتي اجمع فقهاؤها على أن نفقة الزوجية تسقط من تاريخ امتناع الزوجة عن طاعة زوجها.
وإذا كان قانون الأحوال الشخصية الكويتي لم يخرج عن هذا الإجماع بسقوط نفقة الناشز ، إلا أنه خرج عن الرأي الفقهي السليم بتقريره سقوط النفقة من تاريخ صدور حُكم نهائي بالامتناع عن الدخول في طاعة الزوج مُخالفة بذلك المُقرر شرعاً من أن النفقة تسقط من تاريخ خروج الزوجة عن طاعة زوجها .
الأمر الذي يستوجب تدخل المُشرع لإصلاح هذا الخلل التشريعي الذي يؤدي إلى ظلم الزوج الذي نشزت عنه زوجته وأبت إلا عصيانه والخروج عن طاعته ، ثم تُكافأ على هذا العصيان والنشوز بنفقة لا تستحقها وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية وعلى ضوء ما سبق عرضه .
انتهى
(5) ويرى فقهاء الحنفية: أن من عقد على امرأة ودخل بها ثم تبين فساد هذا العقد بأن ثبت أنها أخته من الرضاع مثلاً، كان له حق استرداد النفقة، إذا كانت بفرض القاضي لأنه تبين أن الاحتباس لم يكن مشروعاً حتى تستحق النفقة في نظيرة. أما إذا كان سلمها النفقة بدون فرض القاضي فإنه لا يرجع عليها بشيء لاحتمال أنه متبرع بها فيرجح هذا الاحتمال لشبه النفقة بالصلة.
(5) ويرى فقهاء الحنفية: أن من عقد على امرأة ودخل بها ثم تبين فساد هذا العقد بأن ثبت أنها أخته من الرضاع مثلاً، كان له حق استرداد النفقة، إذا كانت بفرض القاضي لأنه تبين أن الاحتباس لم يكن مشروعاً حتى تستحق النفقة في نظيرة. أما إذا كان سلمها النفقة بدون فرض القاضي فإنه لا يرجع عليها بشيء لاحتمال أنه متبرع بها فيرجح هذا الاحتمال لشبه النفقة بالصلة.
