منتدى المحامين العرب

التاريخ
6/9/2002 11:58:00 AM

قانون مدني غير مقنن ولاتوجد له سوابق قضائية ...!!!

مع كثرة النظم والقوانين وتعددها في العالم إلا أن فقهاء القانون المقارن في إطار محاولاتهم لتوحيد النظم القانونية بمايعرف بالقانون العالمي الموحد ..!! في إطار هذه المحاولات وماتولد عنها من إثراء في البحث القانوني بتعرف القانونيين على مناطق علمية كانت مجهولة بالنسبة , صنفوا القوانين الموجودة في العالم الى عائلات أو أرومات يكون لكل عائلة خصائص مميزة تشترك فيها جميع الدول المنضمة إليها وهذه العائلات هي :
1- العائلة الرومانية الجرمانية .. أبرز مايميزها تقديسها للقاعدة القانونية واعتمادها على التشريع كمصدر قانوني رئيسي وأول ويمثلها القانون الفرنسي والقانون الالماني .
2- عائلة الكومن لو... وأبرز مايميزها أن قواعدها القانونية تنشأ بالسابقة القضائية , اذ لايكون التشريع بأهمية السابقة القضائية في هذه العائلة ..
3- العائلة الإشتراكية .. وأبرز مايميزها الصبغة الاشتراكية في قوانينها ولعل ابرز مايلفت النظر هو أن الإشتراكية اساسا لاتعترف بالقانون وتنظر إليه كأداة في يد البرجوازيين لضرب خصومهم وتحقيق مصالحهم ..!!!
4- عائلة النظم الدينية والمذاهب المتميزة .. وتضم هذه العائلة مجموعة من النظم التي وضعتها الأديان والمذاهب المختلفة ولعل أبرز النظم الدينية المصنفة في هذه العائلة هي الشريعة الإسلامية بإعتبارها نظاما ذو خصائص مميزة.

عند تفحصنا للنظام القانوني في المملكة العربية السعودية نجد أن القاعدة القانونية المجردة التي مصدرها التشريع تلعب دورا واسعا بل اساسيا في هذا النظام فنجد أغلب التشريعات السعودية الدستورية أو التجارية أو العمالية أو القضائية قد جاءت على شكل قواعد قانونية ملزمة ومجردة
ولاشك بأن هذه الميزة جعلت المملكةكمايبدو من الدول الداخلة في نطاق العائلة الرومانية الجرمانية(القانون الفرنسي والألماني) وتتميز هذه العائلة أو الأرومة كما يحب رجال القانون تسميتها بأن جعلت القاعدة القانونية عامة ومجردة وذات قدسية ولايمكن لقاضي هذه العائلة أن يخرج عن نطاق هذه القاعدة حتى حريته وسلطته التقديرية تبقى محصورة في النص يضيقها أو يوسعها كما شاء.
غير أن الطابع الأصيل لهذه العائلة لانلحظه في القانون المدني السعودي , فالقانون المدني كما يعرف رجال القانون هو مصدر ويعتمد عليه في تفسير ماغمض من نصوص في مجالات القانون الأخرى وكما نعلم أن القانون التجاري والعمالي والجنائي وغيره اشتق من القانون المدني ولم يشذ عن هذه القاعدة سوى القانون الإداري لظروف تاريخية معينة, القانون المدني السعودي يعتمد بشكل أساسي على الفقه الإسلامي حيث نصت المادة 7 من النظام الأساسي للحكم على أن "
يستمد الحكم في المملكة العربية السعودية سلطته، من كتاب الله تعالى، وسنة رسوله وهما الحاكمان على هذا النظام، وجميع أنظمة الدولة.
"
فلايمكن لأي نظام
صادر أن يخالف الشريعة الإسلامية خصوصا أن اصدار القوانين في المملكة يمر بقنوات رقابية متعددة قبل صدوره ولكن لماذا لاتقنن الأحكام المدنية بدل أن تكون متبعثرة في كتب الفقه التي اصبحت مستعصية على أفهام الكثير من القانونيين ثم إن الفقه الأسلامي بحر زاخر بالنظريات القانونية والجدليات مما يجعله مصدرا خصبا لتشريع لايمكن القول عنه الا أنه تشريع متكامل , بقاء القانون المدني لدينا دون تقنين يثير فينا الكثير من التساؤلات ..فكيف تقننت احكام غيره من القوانين (تجاري عمالي بحري .......) مع أنها اشتقت منه ؟؟!!!!
ايضا لدينا قانون اجراءات مدني مقنن في حين ليس لدينا قانون مدني اساسي..؟؟!!! اصلحنا الكثير من الفرعيات دون اهتمام بالأساسيات !!
لو اخرجنا انفسنا من العائلة الرومانية نجدنا أمام عائلة الكومن لو وهي عائلة جعلت السوابق القضائية مصدر القاعدة القانونية اذ لايوجد لديها تشريع غير السوابق القضائية ..فلو صنفنا أنفسنا – جدلا – مع تلك العائلة لوجدنا أنفسنا نفتقر الى السوابق القضائية التي هي مصدر القاعدة القانونية فالأحكام القضائية لدينا لاتنشر مما يجعلنا دون سوابق قضائية علاوة على أن النظام القانوني في المملكة اخذ الشكل الروماني وقضي الأمر ..!!
إذن لتأسيس قاعدة قوية للنظام القانوني لدينا لابد لنا من تقنين الأحكام المدنية (المعاملات في الفقه الإسلامي ) لوضع ضوابط وملامح للنظام القانوني لدينا ممايسهل علينا الإستفادة من التجارب القانونية في الدول الأخرى والتي تنطبع بنفس الطابع , علاوة على هذا فإن التقنين ضروري للأسباب التالية :-
1- التقنين سوف يؤدي في المقام الأول الى الخروج من التحكمية القضائية لقاضي الموضوع الذي يكون عقيدته القانونية بناء على ثقافته وقناعاته الشخصية في الموضوع المطروح أمامه اذ يجعله النص اسيرا له ولامانع من ان يمنحه بعض السلطة التقديريه ولكن بحدود ..
2- سوف يؤدي التقنين الى الأستفادة القصوى من الآراء الفقهية المتنوعة والكثيرة حيث سيعمل على استخلاص افضل الآراء وفقا للوضع السائد للمجتمع بدل الإنكفاء على آراء مدرسة فقهية معينة بنت آرائها على وضع اصبح مختلفا الآن , وهذا الأمر سيعطي العالم صوره ناصعه وحقيقية عن الفقه الإسلامي .
3- سوف يؤدي التقنين الى ازدهار البحث الفقهي والعودة بالإجتهاد الى عصوره الذهبية- ان شاء الله- عندما يبدأ النقاش حول مواد معينه في القانون من قبل المختصين والعلماء.
4- بالتقنين سوف ندخل الى التجارب الأوربية في هذا المجال ونستفيد منها بحدود ماتقبله الشريعة الإسلامية مثلا القانون المدني الأردني لم يخالف ولم يخرج عن أحكام الشريعة الإسلامية ومع ذلك استفاد من نظريات في الفقه الأوربي لم تكن معروفه في الشريعة الاسلامية – على حد علمي – مثل ...
"مسؤلية الرقيب عن أعمال مرقوبه" اذ نصت المادة 288 مدني اردني على أنه( لايسأل أحد عن فعل غيره . ومع ذلك فاللمحكمة بناء على طلب المضرور اذا رأت مبررا أن تلزم بأداء الضمان المحكوم به على من أوقع الضرر:
أ‌- من وجبت عليه قانونا أو اتفاقا رقابة شخص في حاجة الى الرقابة بسبب قصره أو حالته العقلية أو الجسمية , الا إذا أثبت أنه قام بواجب الرقابه , أو أن الضرر كان لابد واقعا ولو قام بهذا الواجب بما ينبغي من العناية"
وهذا غير معروف في الفقه الإسلامي اذ لايسأل شخص عن ضرر أحدثه غيره .ويتضح لنا ماتقوم به مثل هذه القاعدة من دور في حفظ حقوق الناس من صغار المجرمين (الأحداث) ,وماتقوم به أيضا من تقوية لواجب الحرص في تربية الأبناء فيكون الإخلال بواجب التربية امرا قد يكلف الوالدين الكثير .
كماتطرقت نفس المادة من نفس القانون في الفقرة "ب" على مسؤلية تعرف بـ " مسؤلية المتبوع عن أعمال تابعيه" اذ نصت المادة المذكورة على أنه(لايسأل أحد عن فعل غيره . ومع ذلك فاللمحكمة بناء على طلب المضرور اذا رأت مبررا أن تلزم بأداء الضمان المحكوم به على من أوقع الضرر:
ب‌- من كانت له على من وقع منه الإضرار سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه ولو لم يكن حرا في اختياره اذا كان الفعل الضار قد صدر من التابع في حالة تأدية وظيفته أو بسببها " في الحقيقة أن الفقه الحنبلي قد عرف هذه المسؤلية على نحو ما ,اذ فرق بين الأجير الخاص الذي لايضمن ماتلف تحت يده وبين الأجير العام والذي هو ضامن لما تلف تحت يده ولكن لم يتوسع فقهاء هذا المذهب في هذا الجانب كثيرا ..
5- سيؤدي التقنين أيضا الى ارتباطنا بمدارس قانونية كثيرة لها نفس الطابع مما يجعلنا نستفيد من أي تطور يحدثونه أو نظرية تثبت فاعلية لديهم دون الدخول الى مشكلة الإختلاف في الأطار العام اذ يكفينا فحص هذه التطورات دستوريا(وفق الشريعة الإسلامية) ومن ثم اخذها أو ادخال عليها مايناسبنا أو رفضها بشكل كلي..

نايف عدد المشاركات >> 150 التاريخ >> 10/6/2002

الأستاذ خالد/

اتفق مع طرحك واؤيدة ولقد طالبت به من قبل.

-الحقيقة, ان المشكلة لدينا تكمن في عدم وعي القضاة بأهمية التقنين.

- فالبعض يرى ان التقنين مقيداً للأجتهاد (تقييد لسلطتهم التقديرية), والبعض يرى ان التقنين (فكر غربي) يراد به ابعاد المسلمين عن احكام الكتاب والسنة.

- مثل هذه الافكار مرده الى عدم الوعي بأن التقنين او التدوين من شأنه: ان يساهم في تحقيق العدالة ويعزز من مفهوم الشفافية لنظامنا القضائي (هذا المفهوم الذي لا زال بعيداً عن هذا القطاع المهم).

-يجب ان اشير الى ان هناك فئة من القضاة (وهم في تزايد) تؤيد تقنين أحكام الشريعة الاسلامية ولا يرون في ذلك اي غضاضة شرعية...

-التقنين (واقصد هنا تقنين المسائل المدنية/الأحوال الشخصية/المسائل الجنائية 'العقوبات') ليس به ما يخالف أحكام الشرع لأن هدفه هو التنظيم والترتيب. والقول بغير ذلك يعني (بمفهوم المخالفة) ان الشريعة الاسلامية ضد الترتيب والتنظيم والتطوير.

- لذا, فانه(كمبدأ) لا مجال للقول 'بمخالفة التقنين' لأحكام الشريعة الاسلامية لأن هذه الأحكام تعد بمثابة الدستور للأنظمة, مما يعني ان مخالفة الأخيرة للآولى يعني عدم دستوريتها.

-يجب علينا ان نستفيد من النظم القانونية الأخرى والا ننغلق على انفسنا بحجة ان النظم الأخرى تخالف أحكام الشريعة الآسلامية.

-هذا كلام غير صحيح فكما نعلم جميعاً ان الفقة الاسلامي يشجع الاجتهاد والابتكار تاسيساً على القاعدة التي تذكر ان 'شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يخالف شرعنا'...

-يجب على القضاة وبعض (الأخوة هداهم الله)ان لا يتمسكوا بالقشور - كعدم قبول المصطلحات القانونية المتعارف عليها دوليامثل كلمة 'قانون' , وكلمة 'تشريع'.

-لقد فهمنا من علماء الشريعة المقولة التي مفادها 'ان لا مشاحة في الاصطلاح طالما لم يترتب على الاصطلاح مخالفة لحكم شرعي.'

-ان قبول مثل هذه الكلمات من قبل الاشخاص المعنيين سوف يمهد الطريق لتقنين احكام الشريعة الاسلامية....

تقبل تحياتي,,,

نايف