samadv عدد المشاركات >> 25 التاريخ >> 12/4/2009
|
الأستاذ/ محمد عبد المنعم
فيما يلى نص المذكرة الختامية أمام محكمة الإعادة ... وتقبل تحياتى
سامح أحمد صالح
محكمة جنايات الجيزة
الدائرة العشرون
مذكرة
مقدمة من / عاطف رحيم عبد العال ( متهم ثان )
ضـد
النيابة العامة ( سلطة اتهام )
فى الجناية رقم 11267 لسنة 2004جنايات العمرانية والمحدد لنظرها جلسة / /2007
الوقائع
يتمسك المتهم الثانى بالطلبات والدفاع والدفوع المقدم منه فى الدعوى بجلسة 18/6/2005 ولذلك فهو يحيل إليها لاعتبارها جزءاً مكملاً ومتمماً لدفاعه الذى سيبديه فى هذه المذكرة الختامية طبقاً للآتى :
الدفاع
الدفع ببطلان الإذن الصادر بالقبض على المتهم الثانى وبطلان الإجراءات اللاحقة عليه وما يترتب على هذا البطلان من آثار وذلك للأسباب الآتية
· الذى أصدر الإذن وكيل نيابة حوادث الجيزة.
· بالقبض علي المتهم الثانى المقيم بمركز طامية محافظة الفيوم.
· وهو يعلم أن المتهم الثاني يقيم فى محافظة ليست واقعة فى اختصاصه.
· بدليل أنه أمر بضبطه على عنوانه الموضح بالتحريات.
· وكانت التحريات قد أثبتت بأن محل إقامته بدار السلام مركز طاميه.
· وأذن لتنفيذ الإذن للرائد/ محمد حسين أو من يعاونه أو من يندبه من مأمورى الضبط المختصين.
· حمل مأمور الضبط الإذن وتوجه به إلى بلدة دار السلام مركز طامية.
· ثم توجه إلى منزل المتهم حيث اقتحم منزله وقبض عليه منه بعد الجريمة بيومين.
· وتسأله النيابة ص 69 عن كيفية تنفيذ أمر الضبط فيقرر أنه ضبطه فى منزله.
· ولم يتوجه إلى مركز طاميه أو لنيابة طامية لأخذ الإذن منها.
· وحمل المتهم وقفل راجعا لقسم العمرانية.
· وسئل فى المحكمة عما إذا كانت مأموريته قد أثبتت فى دفترى أحوال قسم العمرانية ومركز طامية فأجاب بالإيجاب.
· وقررت المحكمة ضم الدفترين فلم تجد فيهما أى تسجيل للمأمورية فيهما.
· وكانت المادة 23 إجراءات قد عددت اختصاص مأمورى الضبط على سبيل الحصر فنصت على أن:
يكون من مأمورى الضبط القضائى فى دوائر اختصاصهم:
1- أعضاء النيابة العامة ومعاونوها.
2- ضباط الشرطة وأمناؤها والكونستبلات والمساعدون.
وقضت محكمة النقض: واستقرت فى أحكامها :
أنه إذا كان الأصل أن اختصاص مأمورى الضبط القضائى مقصور علي الجهات التى يؤدون فيها وظائفهم طبقا للمادة 23 إجراءات إلا أنه من المقرر أيضا أنه إذا صادف مأمور الضبط القضائي المتهم – المأذون قانونا بتفتيشه – أثناء قيامه لتنفيذ إذن التفتيش على شخصه في مكان يقع خارج دائرة إختصاصه المكانى ، وبدا له من المظاهر والأفعال التى أتاها ما يتم عن إحرازه جوهراً مخدراً أو محاولته التخلص منه ، فإن هذا الظرف الاضطرارى المفاجىء يجعله فى حل من مباشرة تنفيذ إذن النيابة بالتفتيش قياما بواجبه المكلف به والذى ليست لديه وسيله أخرى لتنفيذه ، إذ لا يسوغ مع هذه الضروره أن يقف مأمور الضبط القضائى مغلول اليدين إزاء المتهم المنوط به تفتيشه لمجرد أنه صادفه فى غير دائرة إختصاصه ما دام قد وجده فى ظروف تؤكد إحرازه الجواهر المخدرة
" نقض 2/4/1962 – احكام النقض – ص13 – ق 73 – ص 290 "
وهذا الحكم يؤسس حالة الضرورة الاجرائية والتي تقدر بقدرها ، وتحاط بالضوابط التى أرساها هذا الحكم وغيره 00 وكان قبل هذا الحكم حكم آخر صادر من محكمة النقض يقضى:
بأن الأصل أن إختصاص مأموري الضبط القضائى مقصور على الجهات التى يؤدون فيها وظائفهم طبقا لنص المادة 23 من قانون الإجراءات الجنائية ، فإذا خرج المأمور عن دائرة إختصاصه فإنه يعتبر من رجال السلطة العامة الذين أشارت إليهم الماده 38 إجراءات ، وأنه لا يجوز لمأمور الضبط القضائى أن يتجاوز إختصاصه المكانى إلا لضروره ، وبأسباب سائغه .
" نقص 28 نوفمبر 1950 – أحكام النقض – س2 – ص 255 – رقم 97 "
" نقض 24 فبراير 1982 – أحكام النقض – س33-ص 258 – رقم 52 "
ومن ثم كان ضابط الضروره التى إعتنقها حكم النقض :
1- أن مأمور الضبط القضائى حصل على إذن بتفتيش شخص دلت التحريات أنه يحرز أو يحوز أو يتاجر فى المخدرات.
2- أن مأمور الضبط متوجه لمكان التفتيش الذى هو فى إختصاصه.
3- أن النيابة التى اصدرت هذا الإذن مختصه أيضا محليا.
4- أن مأمور الضبط وهو متوجه لمحل التفتيش الذى هو من إختصاصه شاهد المأذون بتفتيشه وهو يحمل المخدرات خارجا من محل إختصاص المأمور وداخلا فى محل آخر ليس من إختصاصه.
5- عندما شاهده المتهم المأذون بتفتيشه حاول التخلص من المخدرات موضوع الضبط وموضوع الإذن وموضوع الجريمة محل التحريات.
6- أنه لا توجد لدى مأمور الضبط القضائى وسيله أخرى لتنفيذ الإذن بتفيتش شخص المتهم وقد ظهر له حاملا المخدرات موضوع الإذن.
7- أن الضابط فى توافر الضروره الاجرائيه أن مأمور الضبط وجد المتهم المراد تفتيشه فى ظروف أكدت له أنه يحمل عناصر الجريمة فوق كتفيه ومن ثم فلا يجوز له أن يقوم مثلا بإدخاله عنوه لمحل الاختصاص ثم تفتيشه إذ تسوغ له الضرورة القبض عليه والتحفظ على المخدر موضوع الجريمة الذى يحمله والذى صدر إذن الضبط أو التفتيش لضبطه.
8- ذلك أن نص المادة 44 من الدستور والتي تنص على أن للمساكن حرمه فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائى مسبب وفقا لأحكام القانون هى القاعدة العامة فى هذا الشأن .
9- ثم جاء نص المادة 45 إجراءات جنائية على أنه لا يجوز لرجال السلطة الدخول لأى محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون ، أو فى حالة طلب المساعدة من الداخل أو فى حالة الحريق أو الغرق أو ما شابه ذلك.
10- ثم جاءت أحكام القضاء لتؤسس فكرة حالة الضرورة الإجرائية لاعتبارات عمليه تأسيسا على عبارة "ما شابه ذلك" الواردة فى نص المادة 45 إجراءات.
11- لكن شرط ذلك أن تكون حالة الضرورة التى تبيح لمأمور الضبط الدخول للمنزل مشابهة لحالة طلب المساعدة أو حالة الحريق أو حالة الغرق – أو فى الأحوال المبينة فى القانون.
12- وكان تعريف الضرورة طبقا لأحكام محكمة النقض بأنه:
"ظرف إضطرارى مفاجئ مثل رؤية مأمور الضبط المتهم المأذون بتفتيشه قانونا أثناء قيامه لتنفيذ إذن التفتيش على شخصه فى مكان يقع خارج دائرة إختصاصه المكانى وبدا له من أفعاله ومن المظاهر الباديه له عن إحرازه للجوهر المخدر المأذون بضبطه ، ومحاولة المتهم التخلص منه فإن هذا الظرف الاضطرارى المفاجئ وهو "محاولة التخلص من المخدر" بعد صدور إذن النيابة بالتفتيش ، يجعل الضابط فى حل من أن يباشر تنفيذ الإذن قياما بواجبه المكلف به والذى ليست لديه وسيله أخرى لتنفيذه 00 ذلك أن الضرورة لا يسوغ معها أن يقف الضابط مغلول اليدين إزاء المتهم المنوط به تفتيشه لمجرد أنه صادفه فى غير دائرة إختصاصه مادام أنه وجده فى ظرف يؤكد إحرازه الجواهر المخدرة المأذون بضبطها".
" نقض 17 يناير 2001 الطعن رقم 10474 لسنة 62 ق "
" نقض 30 ابريل 1962 – أحكام النقض س13 – ص 290 – رقم 73 "
" نقض 10 مايو 1960 – أحكام النقض س11 – ص 441 – رقم 85 "
13- ومثل أن توصل التحريات التى أجراها مأمور الضبط (ضابط مباحث بندر ملوى) على أن المتهمة تتجر فى المواد المخدره فاستصدر إذنا من النيابه باجراء التفتيش فانتقل ومعه مخبران إلى مسكن الطاعنة ، وما أن علموا بتوجهها إلى بلدة أتليدم التى اشتهر عنها أنها سوق لتجارة المخدرات حتى سارعوا إلى نقطة مرور واقعه فى الطريق الذى يصل هذه البلده ببندر ملوى حيث انتظروا عودة الطاعنه حتى رأها المخبر تستقل إحدى السيارات المتجهة إلى ملوى فجلس على مقعد بجوارها ، وجلس ضابط المباحث على مقعد آخر ، وأثناء سير السيارة أخرجت الطاعنه من سله ، معها لفافه فانقض عليها الضابط وأمسك باللفافه ووجد بها كمية من الحشيش والأفيون 00 ومن ثم تكون حالة الضرورة المتمثله فى إخراج الطاعنه اللفافه من السله والتى تبين لمأمور الضبط أنها تحتوى على مخدر تجيز له القبض عليها 00 وهى تقدر بقدرها ولا يجوز استعمالها من قبل مأمور الضبط إلا في الحالات التى قال عنها حكم النقض بأنها ظرف إضطرارى مفاجىء.
" راجع الحكم السابق "
14- ومثل أن يبدأ مأمور الضبط القضائى إجراء من الإجراءات القانونية فى دائرة اختصاصه المكاني كأن تكون الجريمة وقعت فى دائرة عمله المكانى ، وأن يكون المتهم مقيما فى هذه الدائرة فيكلف مأمور الضبط بالقبض على المتهم ، ويبدأ فى تنفيذ مهمته ويطارد المتهم للقبض عليه ، وأثناء محاولته الهرب يدخل مكانا يقع خارج إختصاص مأمور الضبط مكانيا. فاعتبرت محكمة النقض هذه الحالة ضرورة إجرائية تجيز لمأمور الضبط القضائى أن يقبض عليه فى المكان الذى يقع خارج دائرة إختصاصه.
" نقض 30/6/1959 – أحكام النقض – س10 – رقم 159 ص 731 "
" نقض 1/5/1960 - أحكام النقض – س 11 – رقم 85 – ص441 "
15- والفقه ثائر على هذه النظرية التى ابتدعتها محكمة النقض – رغم وجاهة الرأى فيها على النحو السالف بيانه – ومبعث الثورة أن نظرية الضرورة فى الإجراءات الجنائية لا يجوز قبولها دون نص من المشرع ذلك أن مشروعية الغاية لا تستقيم إلا مع مشروعية الوسيلة .
" راجع الدكتور رؤوف عبيد – شرح قانون الإجراءات الجنائية طبعة 1989 ص 289 ، ودكتور احمد فتحى سرور فى مقال بعنوان "اتجاهات محكمة النقض في تطبيق نظرية الضرورة على الاجراءات الجنائية المجلة الجنائية القومية عدد (2) مجلد (3) "
16- والرأى عندى أن القانون الاجرائى الجنائى خال تماما من ذكر أي تأسيس لتلك النظرية 00 بل على العكس من ذلك فإنه شدد بضوابط صارمة فى الباب الثالث من الدستور المتعلق بالحريات والواجبات العامة وبالذات حرية الأشخاص وحرمة دخول المساكن أو تفتيشها إلا بإذن قضائى مسبب وفقا لاحكام القانون كما كفل حرية التعبير وحرية البحث العلمى 00 واعتبر الاعتداء على الحرية الشخصية أو الحياة الخاصة للمواطنين وغيرها من الحريات والحقوق العامة جريمة لا تسقط الدعوى الجنائية عنها بالتقادم.
17- وحذا القانون حذو الدستور فنص فى المادة 45 من قانون الاجراءات الجنائية علي عدم جواز دخول أى محل مسكون إلا فى الأحوال المبينة فى القانون أو فى طلب المساعدة من الداخل أو فى حالتى الغرق والحريق أو ما شابه ذلك.
18- وحكمت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية نص المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية والتى كانت تجيز لمأمور الضبط القضائي فى حالة التلبس بجناية أو جنحة أو يفتش منزل المتهم ويضبط فيها الأوراق التى تفيد في كشف الحقيقة إذا اتضح له من أمارات قوية أنها موجودة فيه.
19- ونصت المادة 91 إجراءات على عدم جواز الإلتجاء لتفتيش المنازل إلا بأمر من قاضى التحقيق باعتبار ذلك عمل من أعمال التحقيق وبناء على إتهام موجه إلى شخص يقيم فى المنزل المراد تفتيشه بارتكاب جناية أو جنحة أو اشتراكه فى ارتكابها وأن يكون أمر التفتيش مسبباً.
20- ونصت المادة 331 إجراءات على أن يترتب البطلان على عدم مراعاة أحكام القانون المتعلقة بأى إجراء جوهرى.
21- ونصت المادة 336 إجراءات أنه إذا تقرر بطلان أى إجراء فإنه يتناول جميع الآثار التى تترتب عليه مباشرة.
22- ومن ثم أحاط الدستور ومن بعده القانون بسياج من الحماية لا يجوز إختراقها بأى حجة أو نظرية تلتف على مواده وأن المشرع لو أراد تنظيم حالة الضرورة لنص عليها فى مواده والحالة الوحيدة التى أجاز فيها إختراق هذا الحاجز هى حالات الحريق والغرق وطلب المساعدة من الخارج ومثيلاتها من الحالات المشابهة والتى نصت عليها المادة 45 من قانون الإجراءات الجنائية.
23- ولذلك فإن محكمة النقض قالت أنه فيما عدا هذا الظرف الإضطرارى المفاجىء الذى وضحته وقامت ببيانه فإن لمأمور الضبط القضائى المنتدب لإجراء التفتيش على شخص المتهم أن ينفذه عليه أينما وجده طالما كان ذلك المكان – فحسب – فى دائرة إختصاص كل من مصدر الإذن ، ومن قام بإجراءات تنفيذه.
" نقض 17/5/1966 – أحكام النقض – س17 – رقم 117 – ص650 "
24- وكانت محكمة النقض قبل ذلك قضت بأنه إذا خرج مأمور الضبط القضائى عن حدود إختصاصه المكانى فإن هذا الخروج يجعله فرداً عادياً.
" نقض 28/11/1950 – أحكام النقض – س2 – رقم 97 – ص255 "
25- وبالتالى لا يملك أكثر مما يملك الفرد العادى عند مشاهدة أحد الجناة متلبسا بارتكاب جناية أو جنحة ، وهو إقتياده إلى أقرب رجل من رجال السلطة العامة أو إلى أقرب مأمور ضبط قضائى.
26- لكن محكمة النقض أرادت إخراج إجراءات مأمور الضبط من دائرة الإنعدام إلى دائرة البطلان فقضت أن خروج مأمور الضبط القضائى من دائرة إختصاصه المكانى لا يفقده كل سلطة وظيفته وإنما يعتبر بالأقل أنه من رجال السلطة العامة.
" نقض 10/5/1960 – أحكام النقض – س11 – رقم 85 – ص441 "
27- وفرق شاسع بين مأمورى الضبط القضائى ، ورجال السلطة العامة بل إن المشرع الجنائى قد ساوى بين رجال السلطة العامة والمنصوص عليهم فى المادة 38 إجراءات وبين الأفراد العاديين المنصوص عليهم في المادة 37 إجراءات من حيث تسليم المتهم المتلبس بجريمة (جنائية او جنحة) يجوز فيها الحبس الإحتياطى 00 فأعطى هذه المكنة لجميع الناس على أن يسلم المتهم إلى أقرب رجل سلطة عامة فى المادة 37 00 وفى المادة 38 يسلم رجل السلطة العامة المتهم المتلبس بجريمة إلى أقرب مأمور ضبط قضائى 00 ولا يكتفى النص لإعمال حكمه بمشاهدة الجريمة فى حالة تلبس 00 بل يتعين أن تتم مشاهدة الجانى أيضا فى حالة تلبس وهو ما يسمى بالتعرض المادى.
28- ولذلك قضت محكمة النقض بأن كل ما خوله القانون للشرطى باعتباره من رجال السلطة العامة أن يحضر الجانى فى الجرائم المتلبس بها ويسلمه إلى أقرب مأمور ضبط قضائى وليس له أن يجرى عليه قبضا او تفتيشاً.
" نقض 16 مايو 1966 – مجموعة الأحكام – س17 – ص 613 رقم 110 "
29- لكن ومنعاً للخلط فإننا نوضح الإختصاص المكانى لمأمور الضبط القضائى ذو الاختصاص المحدد والذى تحدد وفقاً لبدائل ثلاث هى: أ- مكان وقوع الجريمة ب- محل إقامة المتهم ج- مكان ضبطه والذى يعنى: أنه إذا كان القرار الصادر بتحديد عمل أحد مأمورى الضبط القضائى بنطاق مكانى معين ، ووقعت الجريمة فى هذا النطاق كأن مأمور الضبط القضائى مختصا بهذه الجريمة. كذلك إذا كان محل إقامة المتهم أو مكان ضبطه يقع فى نطاق عمل مأمور الضبط القضائى أصبح مأمور الضبط مختصاً باتخاذ الإجراءات الخاصة بهذه الجريمة 00 ويتعين أن يلتزم مأمور الضبط القضائى حدود إختصاصه وإلا شاب عمله البطلان 00 وعلى هذا ايضا إستقرت أحكام النقض:
بأنه إذا خرج مأمور الضبط عن دائرة إختصاصه لا تكون له سلطة ما وإنما يعتبر فرداً عادياً ، وهذه هى القاعدة العامة لآداء كل وظيفة رسمية ، ولا يغير من ذلك صدور إنتداب من النيابة المختصه إليه فى إجراء ذلك التفتيش إذ شرط صحة التفتيش الحاصل بناء على هذا الإذن أن يكون من أجراه من مأمورى الضبطية وهو لا يعتبر كذلك إذا ما خرج عن دائرة اختصاصه.
" نقض 28 نوفمبر 1950 – أحكام النقض – س2 – ص255 رقم 97 "
" نقض 24 فبراير 1982 – احكام النقض – س 23-ص358 رقم 52 "
وجاء فى هذا الحكم السابق 00 "أنه لما كان الأصل أن إختصاص مأمورى الضبط القضائى مقصور علي الجهات التى يؤدون فيها وظائفهم طبقا للمادة 23 من قانون الإجراءات ، فإذا خرج المأمور عن دائرة إختصاصه فإنه يعتبر من رجال السلطة العامة الذين أشار إليهم الشارع فى المادة 38 إجراءات. وأنه لا يجوز لمأمور الضبط أن يتجاوز إختصاصه المكانى إلا لضرورة 00 وكان ما أورده الحكم المطعون فيه لا يواجه دفاع الطاعنين فى هذا الصدد ، وهو دفاع جوهرى يتعين على المحكمة أن تعرض له وترد عليه بالقبول أو الرفض بأسباب سائغه.
30- والفيصل فى هذه المسأله أيضا أن يكون مصدر الإذن على علم بوجود المتهم فى دائرة اختصاص مأمور الضبط القضائى أما إذا علم بوجود المتهم فى غير دائرة اختصاص مأمور الضبط القضائى ، ورغم ذلك أصدر الإذن فإن هذا الإذن – فضلا عن بطلان إجراءات مأمور الضبط – يغدو هو الآخر باطلا.
31- لكن المتبع لأحكام النقض السابقة يلاحظ أنها كلها جاءت بشأن حالات التفتيش على الأشخاص – فحسب – ولم تشر مطلقاً لاستعمال حالة الضرورة الإجرائية فى حالة إمتداد إختصاص مأمور الضبط القضائى فى حالة صدور الإذن بالقبض أو التفتيش أو الدخول في المنزل الذى يقع في الإختصاص المكانى لمأمور الضبط القضائى لتخول لهذا المأمور أن يدخل أو يقبض أو يفتش متهم داخل منزله الغير واقع فى نطاق مأمور الضبط القضائى.
ولم تطبق محكمة النقض المصرية مطلقا نظرية الضرورة الإجرائية على دخول مأمور الضبط القضائى لمنزل خارج نطاق اختصاص مأمور الضبط القضائى فى حالة صدور إذن بدخول هذا المنزل أو القبض أو تفتيش متهم فيه.
32- وبالتالى فلا يمكن تطبيق هذه النظرية على الدخول لمنزل ليس فى إختصاص مأمور الضبط القضائى ولم يصدر إذن قضائى بدخول هذا المنزل للقبض على المتهم فيه.
33- ومن ثم لا يستطيع أن يتحجج مأمور الضبط القضائى أو غيره بحالة الضرورة للدخول للمنازل بدون اذن قضائى مسبب ، وليلاً ، ودون أن يختص مكانيا بالدخول فى هذا المنزل.
34- لكن يثور السؤال: هل من حق مأمور الضبط القضائى أن يحصل على إذن من سلطة التحقيق للقبض على شخص ليس واقعاً فى دائرة إختصاصه الوظيفى فيحمل الإذن ويتوجه إلى مكان ليس من اختصاصه ويقتحم منزله ويقبض عليه ؟؟ وما مصير الإذن فى هذه الحالة؟ هل يعتبر إذنا صحيحاً ؟؟ وهل نظم التشريع الاجرائى هذه الحالة ؟؟.
35- والإجابة على هذه الأسئلة تتمثل فى الآتى:
أ- الإذن الصادر من النيابة العامة للقبض على شخص مقيم في غير إختصاص مصدر الإذن هو إذن باطل 00 ذلك أن المادة 23 إجراءات عددت مأمورى الضبط القضائى على سبيل الحصر فى دوائر إختصاصهم ومنهم "أعضاء النيابة العامة ومعاونيها" وقضت محكمة النقض بأن إختصاص مأمورى الضبط القضائى مقصور على الجهات التى يؤدون فيها وظائفهم ، فإذا خرج المأمور عن دائرة إختصاصه لا تكون له سلطة ما وإنما يعتبر فرداً عادياً وهى القاعدة العامة لآداء كل وظيفة رسمية.
" نقض جلسة 15/6/1982 – الطعن رقم 1874 لسنة 52ق – س 33 – ص716 "
فإذا أصدر مأمور الضبط الإذن وهو يعلم أنه يصدر الأذن لضبط شخص لا يقيم بدائرة اختصاصه كأن هذا الإذن باطلاً.
36- كما أن مأمور الضبط لو حمل هذا الإذن الصادر له بضبط شخص ليس مقيما بدائرة اختصاص مصدر الإذن ولا فى دائرة اختصاص مأمور الضبط المراد به تنفيذ الإذن – نقول لو حمل هذا الإذن وتوجه به إلى المكان المأذون بضبط المتهم فيه – وهو مكان لا يقع فى دائرة اختصاص مأمور الضبط واقتحم منزله وقام بضبطه رغم أن الإذن خال من الإذن بدخول منزل المتهم فإن إجراءات الضبط تغدو داخلة من عدة وجوه .
الوجه الأول: لأن مأمور الضبط ليس مختصا بالضبط فى غير اختصاصه ذلك أنه كان عليه أن يطبق نص المادة 132 من قانون الإجراءات الجنائية التى تنص على على أنه "إذا قبض على المتهم خارج دائرة المحكمة التى يجرى التحقيق فيها يرسل إلى النيابة العامة بالجهة التى قبض عليه فيها ، وعلى النيابة العامة أن تتحقق من جميع البيانات الخاصة بشخصة ، وتحيطه علما بالواقعة المنسوبة إليه وتدون أقواله فى شأنها".
وقضت محكمة النقض :
بأنه لا ينال من سلامة الحكم إستناده إلى أقوال أدلى بها أحد المتهمين أمام النيابة التى ضبط فى دائرة إختصاصها ، ولو كانت الجريمة قد إرتكبت في مكان خارج عن دائرة هذا الإختصاص ، ذلك لأن ضبط المتهم فى دائرة إختصاص هذه النيابة يسبغ عليها ولاية إستجوابه ويجعل من اختصاصها سماع أقواله.
" نقض جلسة 30/12/1963 – أحكام النقض – س14 – ص 1003 "
فإذا كان الاختصاص منعقد للنيابة التى جرى القبض على المتهم فيها بدليل أن الفقه شرحاً لنص المادة 132 إجراءات قال أنه قد يقبض على المتهم خارج نطاق المحكمة التى يجرى فيها التحقيق ، وفى هذه الحالة يجب إرساله إلى النيابة العامة فى جهة القبض لتحيطه بالواقعة المنسوبة إليه وتدون أقواله والدليل الثانى الهام والجوهرى أن المتهم فى الحالة المنصوص عليها في المادة 132 اجراءات من حقه قانونا أن يعترض على نقله أو كانت حالته الصحية لا تسمح بنقله وفى هاتين الحالتين المنصوص عليهما فى المادة 133 إجراءات يخطر قاضى التحقيق الواقع فى جهة إختصاص محل الضبط وعليه أن يصدر أمره فوراً مما يتبع 00 ومن ثم تكون الإجابة على السؤال الثانى أن مأمور الضبط إذا توجه للقبض على متهم بمقتضى إذن صادر من النيابة الواقع فى دائرتها محل ارتكاب الجريمة وكان محل اقامة المتهم لا يقع فى دائرة اختصاص مأمور الضبط القائم بالقبض بمقتضى الإذن سالف البيان فإنه يجب عليه حتما أن يسير على هدى نصى المادتين 132 ، 133 من قانون الإجراءات الجنائية ولا يتخطاها وإلا كانت إجراءات القبض باطلة قانوناً.
الوجه الثانى: أن دخول المنازل محمى بنص الدستور بالمادة 44 منه ولها حرمه فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائى مسبب وفقاً لأحكام القانون ، وحياة المواطنين الخاصة لها أيضا حرمه يحميها القانون بالمادة /45 من الدستور ، والمادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية التى كانت تبيح لمأمور الضبط القضائى فى حالة التلبس بجناية أو جنحة أن يفتش منزل المتهم قد ألغيت وحكم بعدم دستوريتها بالحكم الصادر فى الطعن رقم 5 لسنة 4 ق بتاريخ 2/6/1984 00 ومن ثم فلا يجوز مطلقا دخول منزل إلا بأمر قضائى مسبب.
فإذا ما دخل مأمور الضبط منزل لا يقع فى دائرة إختصاصه محليا وغير مأذون له بدخوله من سلطة التحقيق كان هذا الإجراء باطلا يصل إلي درجة الانعدام.
37- والخطير فى الأمر أن مأمور الضبط إعترف فى تحقيقات النيابة العامة ص 69 أنه توجه إلى قرية دار السلام مركز طاميه محافظة الفيوم وتمكن من القبض على المتهم الثانى فى منزله بعد الساعة الثانية عشر ليلاً وعاد به إلى ديوان قسم العمرانية كما قرر فى محضر الضبط المؤرخ 5/1/2004 (المحضر رقم 19 أحوال بتاريخ 6/4/2004) وذلك بعد أن وقعت الجريمة بيومين.
وقرر أيضا أنه إستعان بقوة من ضباط مركز طامية بعد أن أثبت مأموريته فى دفترى أحوال قسم العمرانية جيزة ومركز طامية محافظة الفيوم. ولما ضمت المحكمة دفترى أحوال القسمين المذكورين تبين أن مأمورية مأمور الضبط لم تثبت فى الدفترين مطلقاً 00 فتعلل ضمن أقواله بالمحكمة أن لوحدة المباحث بكل قسم دفتر أحوال خاص ولما أمرت المحكمة بضم هذين الدفترين أتضح أنه لا يوجد دفاتر أحوال للمباحث تحت هذا الاسم.
لكن مأمور الضبط لما حوصر بالدفوع ببطلان إجراءات القبض على المتهم الثانى حاول تغيير أقواله أمام المحكمة بادعائه بأنه لم يقم بالقبض على المتهم الثانى وإنما الذى قبض عليه ضباط آخرين لم يستطيع تعيينهم أو مجرد ذكر أسمائهم 00 بل أسماهم – هكذا – فريق البحث وذلك فى محاولة لدرء المسئولية عنه وقذفها فى وجه فريق البحث المجهول والذى لا يستطيع أحد محاسبته 00 بما يؤكد الدفع ببطلان إجراءات القبض على المتهم الثانى.
38- لكن يوجد بطلان من نوع آخر ذلك أنه بالبحث فى أوراق الدعوى جميعها فلم نعثر على ما يؤكد ساعة وتاريخ القبض على المتهم الثانى من منزله بقرية دار السلام مركز طاميه حتى نستطيع مقارنة تاريخ الضبط بتاريخ الإذن 00 وبحثنا فى محضر الضبط على ثمة سؤال للمحقق عن ساعة وتاريخ القبض (وهو سؤال تقليدى يسأله المحقق فى كل محضر 00 متى وأين حدث ذلك) لكننا لم نعثر على هذا السؤال 00 لذلك فإننا – تجاوزاً سنتخذ من تاريخ تحرير محضر الضبط تاريخا للقبض رغم تأكدنا بأن تاريخ القبض وساعته كان سابقاً على تاريخ تحرير محضر الضبط ونقرر:
أ- حرص المشرع على أن تكون مدة القبض على المتهم قصيرة حتى لا يتعرض إذا طالت المدة للتعذيب أو سوء المعاملة ولذلك نصت المادة 36/1 إجراءات على أنه يجب على مأمور الضبط القضائى أن يسمع فوراً أقوال المتهم المضبوط وإذا لم يأت بما يبرئه يرسله فى مدى أربعة وعشرين ساعة إلى النيابة العامة المختصة" 00 وهذا يعنى أنه لا يجوز أن يمكث المتهم فى يد رجال الضبط أكثر من أربعة وعشرين ساعة فى خلالها يجب إرساله للنيابة العامة.
ب- وإذا ما اتخذنا تاريخ محضر الضبط تاريخاً للقبض وقلنا أن القبض حصل على المتهم الثانى الساعة 12 صباح يوم 5/1/2004 فإن المتهم الثانى يكون قد مكث لدى مأمور الضبط فى قسم شرطة العمرانية أكثر من أربع وعشرين ساعة ذلك أن المتهم تم عرضه على النيابة العامة الساعة 11 صباح يوم 6/1/2004 ومن ثم يكون مأمور الضبط قد خالف نص المادة 36/1 من قانون الاجراءات الجنائية.
جـ - وتم التحقيق مع المتهمين منذ الساعة 11 صباح يوم 6/1/2004 وحتى الساعة 1 صباح يوم 7/1/2004 حيث اصطحبهما وكيل النيابة لاجراء المعاينة التصويرية فى مكان الواقعة 00 وأيضا لم يثبت وكيل النيابة متى تم قفل المحضر 00 لكن التوقف أمام فتح المحضر التالى وهو تاريخ 11/1/2004 يعطى الانطباع أن عملية المعاينة التصويرية قد استمرت حتى هذا التاريخ ومن ثم يتراخى قرار النيابة بالقبض على المتهمين لأكثر من 24 ساعة تاليه طبقا للفقرة الثانية من المادة 36 والتى تنص على "أنه يجب على النيابة العامة أن تستجوب المتهم المقبوض عليه فى ظرف أربع وعشرين ساعة ثم تأمر بالقبض عليه أو إطلاق سراحه 00 وإذا أمرت النيابة العامة بالقبض على المتهم فإن مدة هذا القبض لا تزيد عن أربعة وعشرين ساعة يعرض عليها المتهم بعدها لاستجوابه ثم تصدر أمراً بحبسه أو إطلاق سراحه حسبما يسفر عنه الاستجواب.
د- ومن ثم يكون المتهمان قد مكثا بقسم شرطة العمرانية وتحت إكراه المسئولين فيه من الساعة 12 صباح يوم 5/1/2005 وحتى تاريخ 11/1/2004 (ستة أيام كاملة) بالمخالفة للقانون بما يبطل إجراءات الاستجواب أيضا.
ها- وإذا كانت المادة 42 من الدستور قد نصت على أنه "لا يجوز حجز من يقبض عليه أو حبسه فى غير الأماكن الخاضعة للقوانين الصادرة بتنظيم السجون 00 كما نصت المادة 41 إجراءات بأنه لا يجوز حبس إنسان إلا فى السجون المخصصة لذلك والتى ينظمها القانون رقم 396 لسنة 1956 واللائحة الداخلية للسجون وهذه القاعدة من النظام العام للنص عليها فى الدستور ويترتب عليها بطلان التحقيقات التى أجريت فى أماكن خارج السجون ذلك لأن القواعد الدستورية جميعها من النظام العام.
و- ويؤكد ذلك شهادة والدة المتهمة الأولى/ حميدة السيد سيد أحمد أمام المحكمة ص 46 والتي قررت أمام المحكمة أنها حضرت من الفيوم للجيزة صباح يوم الواقعة الساعة 8 صباحا وكانت الشرطة تحقق مع ابنتها (المتهمة الأولى) وأن الشرطة قبضت على ابنتها وعلى أولادها الذكور فى نفس اليوم 00 وأنها انتظرت فى المسكن حتى اليوم الثالث بعد ارتكاب الواقعة حتى حضر لها ضابط وضربها برجله وطلب منها النقود التى معها فاعطته 930 جنيه بعد أن قام بضربها وهى النقود التى كانت تجهزها للتجارة وقبض عليها أيضا (فى اليوم الثالث للوقعة) وأودعها بقسم الهرم وبعد ذلك قسم العمرانية ثم بعد ذلك على النيابة وأنها قابلت ابنتها فى نقطة الطالبيه وقررت لها الأخيرة أن الشرطة اخذت منها الدهب (سلسلة – وحلق) وقدمت للمحكمة فاتورة شراء هذه المصوغات باسم المجنى عليه بتاريخ 18/12/2003 (قبل الحادث بـ 15 يوم) ثم قامت ببيان ذلك بقولها: الحادثة وقعت يوم سبت. وأنا إتعرضت على النيابة بعدها بأسبوع وكان يوم أحد 00 وأنا كنت محبوسة بقسم العمرانية أنا وأولادى الخمسة 00 وأولادى كانوا خدوهم من أول يوم وأن الضابط كان حاضر جلسة التحقيق معها 00 أنها لما قابلت إبنتها فى قسم الهرم ولقيتهم مبهدلينها وقاصين شعرها وقلين ادبهم عليها وإن هى الل قالتللى كده.
وهذا ما يفسر سماع أقوال حميدة بتاريخ 11/1/2004 بعد سماع المتهمين مباشرة – ومن هنا يتأكد أن المتهمين ظلا بقسم شرطة العمرانية أسبوعاً كاملاً الأمر الذى يبطل إجراءات الاستجواب أمام النيابة وما ترتب على ذلك من آثار.
ز- فإذا ما أضفنا إلى ذلك ما ورد بالقانون 376/1956 الخاص بتنظيم السجون من أنه
"لا يسمح لأحد من رجال الشرطة بالاتصال بالمحبوس أحتياطيا داخل السجن" 00 فما بالكم والمتهمين فى قسم الشرطة ( عرين رجال الضبط) دون تسجيلهم فى دفاتر الأحوال بل أنهم تنقلوا لأكثر من قسم 00 دون أن يودعوا السجن طبقا للدستور والقانون.
39- ويترتب على ما سبق بطلان إستجواب المتهمين أمام النيابة العامة لأنه من ناحية وليد قبض باطل – طبقا لما سلف البيان ومن ناحية أخرى فإن مأمور الضبط ومنذ أن قبض على المتهم بالوسائل سالفة البيان وقفل راجعا إلى قسم العمرانية إنقطعت أخبار المتهم الثانى وكذلك المتهمة الأولى عن أسرتها فلم يعلم أحداً أين يوجدا 00 ثم صار أستجوابهما أمام النيابة العامة يوم 6/1/2004 دون ان يتمكنا من استدعاء محام لحضور التحقيق معهما لأنهما مقيدى الحرية 00 وأن أسرتهما لا تعلم أين هما 00 ومأمورى الضبط يقوموا بترحيلهما من قسم إلى آخر الأمر الذى نستطيع معه القول بأنهما لم يكونا بإرادتهما الكاملة أثناء الادلاء بأقوالهما أمام النيابة. ذلك أن علة الاستجواب هى معرفة الحقيقة من وجهة نظر المتهم وإن ابتعدت عن الحقيقة الموضوعية 00 ذلك أن مصلحة التحقيق تقتضى أن تعرف وجهة نظر المتهم على علتها ، ومن ثم يتعين أن يكون للمتهم أن يقول ما يريد قوله على النحو الذى يريده ويترتب على ذلك أن أى تأثير على المتهم أثناء الاستجواب يفوت غرض الاستجواب.
وفى ضوء هذه العلة لكفالة الحرية للمتهم أثناء استجوابه يتعين تقرير عدم مشروعية أى وسيلة من شأنها التأثير على المتهم ويترتب على استعمال هذه الوسيلة بطلان الاستجواب ولا يحول دون هذا البطلان رضاء المتهم باستعمال هذه الوسيلة لأنه ليس له أن ينزل عن الحماية التى تقررها القواعد الأساسية للقانون:
أ- فإذا كان قد تم القبض على المتهم الثانى بالوصف السالف بيانه بإذن باطل وبإجراءات باطلة ودخول باطل ودون أن تعلم أسرته إلى أين ذهب ودون أن يعلم هو من الذى قبض عليه وما هو الاتهام المسند إليه.
ب- وظل رهين الحبس أسبوعاً إلى أن صدر قرار النيابة بحبسه إحتياطيا أربعة أيام يوم 7/1/2004 صباحاً بعد استجوابه دون حضور دفاع معه ولا يقدح فى ذلك إثبات سؤاله عما إذا كان معه مدافعا يحضر معه التحقيق إذ الواقع أنه ليس معه مدافعا وأنى للمدافع أن يحضر وهو مجهول المكان ولا يعرف أحداً أين يقيم؟.
جـ- وتقوم أسرة المتهمة الأولى بتوكيل محام لها أسمه الاستاذ/ صالح رشاد صابر والذى تقدم بشكوى عن التجاوز الذى حدث بقسم الشرطة ونيابة العمرانية وقيدت برقم 1398/2004 بتاريخ 15/4/2004 والتى لم تضم لأوراق الدعوى والتى تؤكد التجاوز الذى حدثت مع المتهمين سواء من سلطة الاستدلال أو سلطة التحقيق.
ملحوظة : السيد الاستاذ وكيل النيابة المحقق/ حسام رشدى كان ضابطا للمباحث قبل أن يصير وكيلا للنائب العام.
د- ولذلك لم يرسل المتهم الثانى للطب الشرعى لما أثبت وجود أثار لخدوش وسحجات بالزراع الأيمن من الأمام والخلف والكوع وبكف اليد اليمنى من الخارج كما أثبت وجود إصابات ظاهرة قديمة بالكف واليد اليسرى ووجود جرح وسحج بالعنق من الخلف 00 بما يعنى أنه أثبت وجود نوعين من الإصابات إحداهما حديثة والأخرى قديمه دون أن يتبين بتقرير فنى الفارق الزمنى بينهما ومدى معاصرتهما لارتكاب الجريمة. خصوصا والواقعة حدثت يوم 3/1/2004 والقبض على المتهم حدث يوم 5/1/2004 والتحقيق معه تم يوم 6/1/2004 ومن ثم يوجد فارق زمنى بين يوم وقوع الجريمة ويوم إثبات هذه الجروح مما ينبىء أو ربما يؤكد أن لدينا زمنين حدث فى كل زمن منهما نوعاً من الجروح أثبتها وكيل النيابة بما يبطل الاستجواب إذا قعد عن هذا التحقيق.
ها- فإذا أضفنا إلى ذلك أن استجواب المتهم الثانى لا يختص به سلطة التحقيق فى نيابة العمرانية بنص المادة 132 من قانون الإجراءات الجنائية بما يبطل هذا الاستجواب بل يعدمه. وذلك طبقا للمستقر عليه بأحكام محكمة النقض 00 فإذا حمل مأمور الضبط المتهم عنوة لتستجوبه سلطة تحقيق نيابة العمرانية الغير مختصة باستجوابه قانونا فإن ذلك يبطل الاستجواب قانونا.
40- كما يترتب على بطلان القبض أيضا بطلان الأدلة المستمدة منه وهو أقوال مأمور الضبط الذى قام بتنفيذ القبض الباطل وهو ما استقرت عليه أحكام النقض وبذلك ينهدم الدليل الأول من أدلة الإثبات فى هذه الدعوى وهى أقوال الرائد محمد حسين زكى التى تولدت من القبض الباطل الذى أجراه .
41- كما يترتب على بطلان القبض بطلان التسجيلات التى تمت مع المتهمين لأنها أثر من آثار القبض الباطل حيث أنه ومنذ القبض على المتهمين فى 5/1/2004 ثم سوقهما للنيابة العامة لإجراء التحقيق معهما بتاريخ 6/1/2007 الساعة العاشرة صباحاً ثم انتقالهما من جلسة التحقيق إلى المعاينة التصويرية الساعة الحادية عشرة مساءً والتى استمرت إلى صبيحة اليوم التالى يعنى أربعة وعشرون ساعة يتم معهما التحقيق والاستجواب والتصوير الفوتوغرافى وهذا ما ظهر فى التسجيل حين إفراغه إذ أن المتهمين يجيبان بعبارات غير مفهومه تارة وتارة أخرى يريدون التخلص من هذا التسجيل بأى وسيله وهذا ما سنتكلم عنه عندما نتعرض للدفع بالإكراه وبطلان الاعتراف .
الدفع ببطلان التحريات :-
· - علاقة زوجية 11 سنه تحصل منها ثلاثة أبناء لا يمكن أن ينم على سوء العلاقة الزوجية .. أو أن الزواج على غير رغبة الزوجة .. أو أن هذه السنين زادتها نفورا .. أو أن إساءة المعاملة طوال 11 سنه ً زادتها نفورا .. أو تعاطيه المخدرات .. والشك فى السلوك وهو ليس فوق مستوى الشبهات هذه التحريات .. و الأدلة على كذب هذه التحريات كثيرة :-
أ – ص 20 , 21 من التحريات يقرر الجار فى السكن " حسام الدين عبد الرحمن بسيونى " وأنه يقطن بالعقار منذ 17 سنة وأن المجنى عليه ليس له علاقة بأحد , وهو فى حاله , وسمعته كويسه , وأنا ماكنتش باسمع لهم صوت .
فإذا قال مأمور الضبط أنه استقى معلوماته من أهالى المنطقة و الجيران ص 67 من تحقيقات النيابة .. وكذبه الشاهد الوحيد الجار الذى سئل أمام النيابة العامة .. ولو كانت النيابة العامة سألت بقية الجيران لتوصلت الى نفس النتيجة .
· - ص 56 , 58 تقرر والدة المتهمة الأولى " أنا معرفش هيا عملت كده ليه دا جوزها ماكانش مخليها عاوزه حاجه " .. مما يهدر التحريات فى الجزء الخاص بالدافع للقتل .
· - ص45 تقرر المتهمة الأولى فى تحقيقات النيابة " هو كان كويس معايا وحنين عليا وعلى أولادى الثلاثة " وهذه شهادة من الزوجة المتهمة .
· - إيداع والدة المتهمة الأولى أوراق الدعوى فاتورة الذهب التى اشترى بها المجنى عليه لزوجته المتهمة الأولى مشغولات ذهبية قبل الواقعة ب 12 يوما يكذب هذه التحريات وتدحضها .
· - أن قول التحريات أن " ما سبق قد أدى لزواجه من أخرى من 6سنوات على أثر اكتشافه علاقه لزوجته المتهمة بآخر أسرت بها لزوجته الثانية لهو قول هزلى وامتهان للعقل البشرى ولا يمكن وصف هذا القول بالجد وهو يناقض المنطق أيضاً إذ كيف يتصور العقل أن تسر المتهمة للزوجة الثانية سراً بعلاقة غير شريفة بينها وبين آخر فتنقل الزوجة الثانية هذا السر للمجنى عليه مما يدعوه للزواج بها .. والمتهمة الأولى لا تعرف الزوجة الثانية إلا بعد زواج المجني عليه بها ؟ .. الا أن يكون ذلك استهزاء بالعقول ويصم التحريات بعدم الجدية .. لكن النيابة العامة إطمئنت لهذه المعلومة .
· - إن التحريات حددت ساعة وضع الجثة , كأنها الذى عثر عليها فيها في تمام الساعة 6 صباحاً .. وأنه عثر عليها الساعة 7 صباحاً وأن الذى اكتشفها " سها عبد الرحمن " .
فى حين أن الاعتراف المنسوب للمتهمين يقرر أن الجثة وضعت فى الساعة 5 صباحاً .. وأن ساعة اكتشافها هى الساعة 9 صباحاً .. وأن الذى اكتشفها هو حسام الدين عبد الرحمن بسيونى .
· - تقرر التحريات أن المجنى عليه كان يحتفظ بمستنداته منذ شهر سابق على الحادث عقب اكتشافه علاقة بين زوجته والمتهم الثانى وانه كاشف زوجته بهذه العلاقة فنشأت العديد من المشاجرات وتدخل الجيران بينهما للصلح .
وهذا الادعاء كاذب .. ويكذبه المجنى عليه الذي كان فى منزل الزوجة الأولى .. وأن الاعتراف المنسوب لها فى تحقيقات النيابة يقرر أنه كان يعيش منزل هذه الزوجة .. وأن الجار الملاصق أيضاً يقرر بهدوء تلك العلاقة وعدم حدوث أى شجار , لم يتدخل أحداً بينهما بالصلح .
· - تقرر التحريات أن العلاقة بين المتهمة الأولى والمتهم الثانى كانت آثمة وغير مشروعة وأنهما عقدا العزم وبيتا النية على التخلص من المجنى عليه وإزهاق روحه ليتمكنا من الزواج .
· - وهذا التناقض الذي وقعت فيه التحريات يستعصى على الملائمة إذ كيف تتفق العلاقة الآثمة الغير مشروعة .. مع التخلص من الزوج ليتمكنا من الزواج ؟ وهل يتصور العقل أن يقترن شخص بإمرأه يعلم سوء سلوكها , وسبق له الاعتداء عليها .. فضلاً عن الوضع الاجتماعى والفارق فيه بين الاثنين ؟
· - وإذ كيف يتفق الدافع للقتل وهو الزواج مع ما يعلمان عنه أنه سكير يعاقر الخمر .. وأثبت الطب الشرعى ذلك .. وحشاش وقد وجدت لفافات الحشيش فى درج الكوميدينو الخاص به .. ويرتاد الحانات وعليه قضايا فى هذا الشأن .. ومتزوج بأخرى ولم يعلن زوجته الأولى بهذا الزواج الثانى .. ويكفى سبب واحد من هذه الأسباب للتخلص من هذا الزوج بالحسنى وبغير القتل .. بل أن الشرع أقر لها حاله أخرى أنجع وأسهل وهى الخلع .. فتخالعه وتدفع له مقدم المهر 25 قرش .. ولا تلجأ للقتل من أجل الزواج وهو الأمر الذى يقطع بعدم جدية هذه التحريات ويؤيد الدفع ببطلانها لعدم جديتها .
42- الدفع ببطلان الاعتراف المنسوب للمتهم لوقوعه وليد الإكراه المعدم للإرادة (من ص6 خامسا حتى ص 11) .
43- الدفع ببطلان استجواب النيابة العامة للمتهم وما تلى هذا الاستجواب من آثار ( من ص 11 وحتى ص 14 ) .
44- الدفع بعدم توافر سبق الإصرار ( من ص 18 حتى ص23 ) .
45- الدفع بانعدام توافر الدليل القولى مع الدليل الفنى بما يستعصى على الملائمة بينهما ويرفع الدليلين بالبطلان ( ص23 حتى ص 28 ) .
46 - الدفع ببطلان تقرير الطبيب الشرعى لمخالفته القانون و وقوعة فى التناقض الذى يستعصى على الملائمة ولإخلاله بمبادئ علم الطب الشرعى وما يترتب على ذلك من إجراءات ( 29 – ص 31 ) .
47 - بطلان أقوال مأمور الضبط وإهداره كدليل إثبات لتناقضه فى أقواله التى أدلى بها أمام المحكمة مع أقواله فى محضر تحقيقات النيابة العامة ومحضر الضبط ( ص 32 حتى ص 33 ) .
48- الدفع بعدم معقولية تصور الواقعة على النحو الثابت بالأوراق بما يتأكد أن للواقعة صورة أخرى ( ص 34 - ص 35 ) .
50- الدفع ببطلان الأدلة التى استندت إليها النيابة العامة فى توجيه الاتهام بما يجعل الدعوى خالية من الدليل على ثبوت الاتهام ( ص 58 – ص 78 ) .
51- الدفع بانعدام علاقة السببية بين الفعل المنسوب للمتهمين وبين وفاة المجني عليه ( ص 89 ) .
الدفع بعدم مشروعية التسجيل الخاص بشريط الفيديو وإهداره كدليل فى الدعوى وبطلان كافة الإجراءات التى تسببت فى وجوده 00 وكذلك بطلان الإجراءات الخاصة بعرضه وتفريغه..
وما يترتب على ذلك من إجراءات .. والدفع ببطلان المعاينة التصويرية لعدم توقيع المتهمان عليها
1- إن القبض على المتهم بطريق غير مشروع طبقا لما سلف بيانه وسوقه إلى قسم العمرانية بعد اقتحام منزله فى مركز طامية محافظة الفيوم 00 ومنه مباشرة إلى جلسة تحقيق تستغرق أكثر من أثنى عشر ساعة محاطة بكل وسائل الإكراه مثل:
أ- حضور ثلاثة من ضباط المباحث جلسة التحقيق.
ب- وإنعدام وجود محام مع المتهمين أثناء مباشرة التحقيق.
جـ- والأسئلة الايجابية فى وجود الضباط حتى يقع المتهمان تحت ظروف الإكراه.
د- وغض الطرف عن الإصابات متعددة الأزمان فى المتهم الثانى.
2- ثم يساق المتهمان مباشرة إلى منزل المجنى عليه فى الهزيع الأخير من الليل دون فاصل بين جلسة التحقيق وبين التسجيل الذى سيتم لتمثيل كيفية ارتكاب الجريمة دون أعتبار لما وقع عليهما من إكراه بوسيلتين احداهما استعملت ضد المتهم الثانى وهى الترهيب لإجباره على الإعتراف 00 والثانية الترغيب الذى وقعت فى حبائله المتهمة الأولى والتى استعملت كوسيلة مهينة للضغط على المتهم الثانى لإجباره على الإعتراف 00 وفى وجود ذات الضباط الثلاثة 00 واستدعاء وسائل الإعلام لنشر ما يدور فى جلسة التصوير رغم إنعدام وجود المدافع الذى شدد على وجوده فى مثل هذه التحقيقات ولذلك يثور سؤال حول هذا التسجيل ومدى مشروعيته وتكييفه 00 وهل استخدام أجهزة التسجيل للحصول على دليل فى الدعوى الجنائية يعتبر إجراءاً مستقلا ؟ أم يمكن أدراجه تحت نوع من الإجراءات الجنائية المعروفة لنا ؟.
3- لكننا لو إستعرضنا أمام مخيلتنا مختلف الإجراءات الجنائية التى قد تباشر فى جمع الإدلة لوجدنا أن أقر بها إلى تسجيل الأصوات هو إثبات الحالة والتفتيش 00 مع الوضع فى الاعتبار أن التسجيل لا يمكن إعتباره إمتداداً لجلسة التحقيق مع المتهم 00 إذا كانت جلسة التحقيق قد إنتهت ووقع المتهم على أقواله وانتقل بعد ذلك المحقق إلى منزل المجنى عليه لتصوير التمثيل للجريمة بالصوت والصورة.
4- وإثبات الحالة عبارة عن نقل صورة كاملة صادقة لمكان معين أو لحدث معين ، والمستشف من نصوص القانون ومما يجرى به العمل أن هذا الإجراء لا يتم إلا بعد وقوع الجريمة وبقصد المحافظة على الآثار الناتجة عنها 00 هذا فضلا عن أنه لا محل لإجرائه بقصد الحصول على إعتراف للمتهمين طالما قام المحقق بالتحقيق مع المتهمين واستنفد كافة أغراضه فى إثبات أقوال المتهم سواء بالاعتراف أو بالإنكار ومن ثم فلا يستساغ فى المنطق القانونى أن يعاد ما سبق التحقيق فيه بتسجيل مصور وذلك دون أن تكون مهمة المحقق هى المحافظة على آثار الجريمة 00 ومن ثم فلا محل لمباشرة ذات الإجراء مرة أخرى خفية وفى مكان خاص غير مكان التحقيق 00 وبهذا يختلف التسجيل الصوتى عن إثبات الحالة والتى مناطها هى الحفاظ على الآثار الناتجة عن الجريمة 00 وياليته فعل ذلك لتغير الحال.
5- ولا يبقى لنا إلا التفتيش ، وتعريفه أنه الإطلاع على محل منحه القانون حرمة خاصة باعتباره مستودع سر صاحبه لضبط ما عسى قد يوجد به مما يفيد فى كشف الحقيقة عن جريمة واحدة وقد يكون محل التفتيش ذات الشخص أو مسكنه ، أو مكان آخر أضفى عليه القانون حماية باعتباره مكنونا لسر الفرد ، بمعنى أن له الحق فى إبقاء سريته قاصرة على نفسه ويحرم على غيره الاطلاع عليه فالقانون فى هذه الحالة لا يصون رعاية الشخص كجسم معين ولا المسكن كبناء خاص ، وإنما السر الذى يحمله فقط والذى يعتبره مكانا يطمئن إليه فيه.
6- وإذا تمعنا النظر قليلا فى التسجيل بنوعية على أى صورة يتم لوجدناه لصيق الشبه بالتفتيش ، هذا ما لم يعد نوعاً من التفتيش فعلا ، ذلك أن الغاية منه هو البحث عن دليل على الحقيقة ، وهو نفس الغاية من التفتيش ، ثم إن محل مباشرة التسجيل هو ذات المحل الذى ينصب عليه التفتيش 00 وهذا التكيف القانونى له نتيجة غاية فى الأهمية 00 إذ أننا لو إعتبرناه نوعا من التفتيش لأعملنا فى مباشرته كل الأحكام الخاصة بالتفتيش 00 أما لو قلنا أنه إجراء مستقل لطبقنا بالنسبه إليه قواعد خاصة.
7- ويتضح هذا بصورة جلية فى أن التفتيش أساساً لا يتخذ إلا بعد وقوع الجريمة وبقصد ضبط ما يفيد فى كشف الحقيقة ، وهو أصلا يباشر ضد المتهم بارتكاب الجريمة ، فإن دعا الحال إلى تفتيش غير المتهم لاحتاج الأمر إلى شروط معينة تتوافر لمباشرة هذا الإجراء 00 ومباشرة التسجيل إن تم بعد وقوع الجريمة فإنه يمس المتهم بارتكابها ، وقد يمس غير المتهم الذى توقعه الظروف فى طريق التسجيل 00 وقد يمس المكان الذى يباشر فيه التسجيل.
8- وما يهمنا الآن هو استخدام التسجيل بعد وقوع الجريمة من سلطة التحقيق – وهو موضوع قضيتنا – ذلك أن استخدام التسجيل فى مرحلة التحقيق من المسائل التى استجدت فى العمل أخيراً حيث تريد سلطة التحقيق إسباغ المشروعية على التحقيق الذى تجريه خصوصاً فى حالة إثباتها إعتراف المتهم بالجريمة فتقوم النيابة العامة بإستئجار كاميرا فيديو ثم تأجير شخص يقوم بعملية التصوير ثم تقوم النيابة العامة بإحضار المتهم المقبوض عليه لمحل الجريمة وتقوم بتصويره وهو يمثل كيفية إرتكابه لهذه الجريمة.
9- وهذا العمل من سلطة التحقيق غير مشروع ذلك أن نص المادتين 95 ، 206 من قانون الإجراءات الجنائية لم يسمحا إلا بتسجيل الأحاديث التى تجرى فى مكان خاص (وهوتسجيل خاص بالصوت فقط) ولذلك يبدو مخالفا للقانون إذا جاوز المحقق ذلك وقام بتسجيل اللقاء وغيره من الناس وتصوير هذا اللقاء أوالإذن به ذلك أن هذا التسجيل بالصورة "فيديو" لا يملكه المحقق وبالتالى يكون إجرائه أو الإذن به يعد مخالفاً للقانون ويترتب عليه البطلان لعدم مشروعيته ومن ثم فلا يصلح لإن يستمد منه دليل مشروع 00 وأساس ذلك أن المشرع فرق فى المادة 309 مكرراً من قانون العقوبات بين حماية الصوت وحماية الصورة 00 فخصص فقره مستقلة لكل منهما:
أ- فقال بالفقرة الخاصة بحماية الصوت "00 يعاقب من استرق السمع أو سجل أو نقل عن طريق جهاز من الأجهزة أيا كان نوعه محادثات جرت فى مكان خاص أو عن طريق التليفون.
ب- وقال في الفقرة الخاصة بحماية الصورة "يعاقب من التقط أو نقل بجهاز من الأجهزة أيا كان نوعه صورة شخص فى مكان خاص.
وجاء بالفقرة الأخيرة من المادة "أنه إذا صدرت الأفعال المشار إليها فى الفقرتين السابقتين من موظف عام اعتمادا على سلطة وظيفته.
ومن ثم فإن المشرع الإجرائى الذى ينظم تطبيق فانون العقوبات إذا تحدث عن الإذن بتسجيل الصوت فلا يمكن أن ينصرف إلى تسجيل الصورة 00 ومن ثم يكون التسجيل بالصورة مخالفاً للقانون وغير مشروع.
"وهذا رأى مطروح على الفقه والقضاء فى مصر منذ سنة 1995 وثابت في كتاب القواعد العامة للإجراءات الجنائية للدكتور عبد الرؤوف مهدى ص 499 فقرة 328 – طبعة 2003".
10- فإذا أضفنا إلي ذلك أن المادة 45 من الدستور تنص على ان لحياة المواطنين الخاصة حرمة يحميها القانون وللمراسلات البريدية والبرقية والمحادثات التليفونية وغيرها من وسائل الاتصال حرمة وسريتها مكفولة ولا تجوز مصادرتها أو الإطلاع عليها أو رقابتها إلا بأمر قضائى مسبب ولمدة محددة وفقا لأحكام القانون.
11- كما نصت المادة 95 من قانون الإجراءات الجنائية على أن لقاضى التحقيق أن يأمر بضبط جميع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والطرود لدى مكاتب البريد وجميع البرقيات لدى مكاتب البرق وأن يأمر بمراقبة المحادثات اللاسلكية والسلكية أو إجراء تسجيلات لأحاديث جرت فى مكان خاص متى كان فى ذلك فائدة فى ظهور الحقيقة فى جناية أو جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على 3 أشهر وفى جميع الأحوال يجب أن يكون الضبط أو الإطلاع أو المراقبة أو التسجيل بناء على أمر مسبب ولمدة لا تزيد على ثلاثين يوماً.
12- وحذت المادة 206/2 من قانون الإجراءات الجنائية حذو المادة السابقة واشترطت لاتخاذ إجراء من الإجراءات المذكورة فيها الحصول مقدماً على أمر مسبب من القاضى الجزئى بعد إطلاعه على الأوراق 00 أما فى غير هذه الأحوال المذكورة بهذه المادة فإن الفعل يكون تحت طائلة المادة 309 مكرراً من قانون العقوبات السالف بيانها.
هذا إذا كان التسجيل بالصوت فقط وفى مكان خاص أما التسجيل بالصورة فينطبق عليه الفقرة (ب) من المادة 309 مكرراً من قانون العقوبات.
13- وقضت محكمة النقض فى حكم حديث "أن مراقبة المحادثات التليفونية وتسجيلها هو إجراء من إجراءات التفتيش ، إلا أنه نظراً لخطورة هذه الإجراء باعتباره يتعرض لمستودع سر الفرد ويزيل الحظر على بقاء سريته مقصورة على نفسه ومن أراد ائتمانه عليه فيباح لغيره الاطلاع على مكنون سره فقد حرص الدستور فى المادة 45 منه على تأكيد حرمته وسريته واشترط لمراقبة الأحاديث التليفونية صدور أمر قضائى مسبب. كما جاء المشرع فى قانون الإجراءات الجنائية – مسايراً لأحكام الدستور – فاشترط لإجازة هذه المراقبة وانتهاك سريتها قيوداً إضافية بخلاف القيود الخاصة بإذن التفتيش نص عليها في المواد 95 ، 95 مكرراً ، 206 منه.
" نقض 25/9/2002 – طعن رقم 8792 لسنة 72 ق "
14- والواضح من النصوص السابقة خصوصاً المادتين 95 ، 206 إجراءات جنائية أنها لا تسمح إلا بتسجيل الأحاديث التى تجرى فى مكان خاص ولذلك يكون مخالفاً للقانون إذا جاوز المحقق ذلك بالإذن بتسجيل اللقاء بين المتهم وغيره من الناس بالصورة (الفيديو) 00 ذلك أن التسجيل بالصورة لايوجد نص فى القانون يسمح به للمحقق ، وبالتالى فإن الإذن الصادر به أو إجرائه يقع مخالفا للقانون ويترتب عليه البطلان ، ومن ثم لا يصلح لأن يستمد منه دليل مشروع وأساس ذلك هو أن المشرع فرق فى المادة 309 مكرراً عقوبات بين حماية الصوت والصورة وخصص فقرة مستقلة لكل منهما ولذلك فإن المشرع الجنائى الذى ينظم تطبيق قانون العقوبات إذا تحدث عن الإذن بتسجيل لا يمكن أن ينصرف إلى تسجيل الصورة.
15- والدفع ببطلان التسجيلات جوهرياً يتعين علي محكمة الموضوع الرد عليه.
" نقض أول يناير 1995 – مجموعة الأحكام – س46 – ص 24 – رقم 1 طعن رقم 2064 لسنة 59ق"
والتسجيل موضوع الدعوى فضلا عن أنه متولد من إجراء باطل هو القبض الباطل كما سلف البيان إلا أنه أيضا مدموغ بعدم المشروعية للأسباب الآتية:
أ- لأن التسجيل بالصورة لا تنظمه أية قواعد جنائية سواء فى قانون العقوبات أو قانون الإجراءات الجنائية 00 بل إن نص المادة 309 مكرراً عقوبات تجرمه وتجرم الموظف العام الذى أجراه أوأمر بتسجيله.
ب- أنه تم دون إذن مسبق من القاضى الجزئى إذا اعتبرنا هذا التسجيل إذا استعملنا القياس بجعله فى حكم مراقبة وتسجيل الأحاديث التليفونية ودون إذن قضائى مسبب.
ج- ولأنه تم بدخول مكان خاص دون إذن خاص بذلك ثابت بالأوراق ولغير علة قانونية إستدعته وبغير فائدة عملية تعود على التحقيق.
د- أنه إعتداء على الدستور فى مادته الخامسة والأربعين والتى وضعت سياجاً من الحماية لحياة المواطنين الخاصة بغير إذن قضائى مسبب تسبيباً صحيحاً.
هـ- أن التسجيل بالصورة لا يملكه المحقق قانونا إذا قام بتصوير إعترافات المتهمين. ومن ثم يكون إجرائه مخالفاً للدستور والقانون ولايصلح أن يستمد منه دليلا مشروعا.
و - أن التسجيل الصوتى إذا ما تطلب اجرائه إنتهاكاً لحرمة المسكن وجب أن تنطبق عليه شروط تفتيش المسكن 00 فما بالنا أن هذا التسجيل بالصورة وهو الأمر الذى يعدم هذا الإجراء ويمحيه كدليل فى الدعوى.
16- لكن هذا التسجيل أظهر لنا دليلاً آخر معاكسا لما كانت تريده سلطة التحقيق 00 بل أصاب أدلة الإثبات الأخرى بالضعف والوهن 00 وذلك على النحو الآتى :
أ- أن ما ورد بالتسجيل من أقوال وممارسات يتنافى ويتناقض ويتماحى مع ما جاء بالاعترافات المنسوبة
للمتهمين فى الدعوى مثل موضوع من وضع الحبل فى رقبة المتهم – ومن الذى قام بخنقه – ومن الذى
ربط رجل المجنى عليه – وهل أصابته المكواة أو من أثر خبطة السرير – وكلها جزئيات قيلت فى التحقيق وقبل
بعكسها فى التسجيل – بل أن تمثيل كيفية وقوع المجنى عليه تختلف فى التحقيقات عنها فى التسجيل.
ب- أن ما ورد بالتسجيل يختلف تماما مع ما ورد بالمعاينة التصويرية المحررة بالمحضر المؤرخ 6/1/2004 الساعة
11 مساءاً من ناحية الوقت الذى انتظره المتهمين بالصالة قبل ارتكاب الحادث (طويله – قصيرة فى
المعاينة التصويرية) – ومن حيث إرادة المتهم الثاني استعمال سكين فى المعاينة وعدم ظهور هذه الواقعة
بمحضر التحقيقات – ومن حيث من الذى قام بإحضار الحبل (أمام الحجرة –الحمام) – ومن حيث قيام
المتهم بإحضار مكواة (من جانب السرير – من خارج الحجرة) ومن حيث ضرب المجنى عليه (بالمكواه – او خبطة بالسرير) – ومن حيث من الذى لف الحبل حول عنق المجنى عليه (هو أم هى).
ج- لكن الأهم أن هذا التناقض أظهر أن محضر المعاينة التصويرية ليس عليه ثمة توقيعات للمتهمين ولا يمكن قانونا أن يثبت لهما قول من خلال تلك المعاينة التى لم يروها أو يوقعا عليها.
د- كما أن كل هذا يتصادم مع التحريات التى أتت بصورة أخرى منفصلة تماما عن كل ما سبق وهو الأمر الذى ينشئ دفعاً قانونيا جديداً هو:
الدفع ببطلان هذه الإجراءات لتناقضها والدفع ببطلان محضر المعاينة التصويرية لعدم توقيع المتهمان عليها.
بناء عليه
يطلب المتهم الثانى : أصلياً : تحقيق الطلبات الثابتة فى مذكرة الطلبات المكتوبة بهذه الجلسة ونصمم على تحقيق هذه الطلبات تصميماً جازماً نقرع به سمع العدالة 0
احتياطياً : براءة المتهم الثانى من الاتهام المنسوب إليه للأسباب الواردة بدفاعه المكتوب بمذكرة الدفاع المقدمة للمحكمة بهذه الجلسة والمرافعة الشفوية ولعدم مشروعية الإجراءات 0
وكيل المتهم
أحمد محمد صالح
المحامى بالنقض
سامح أحمد صالح المحامى
 
|