|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
التاريخ
5/28/2005 4:27:35 AM
|
 القانون العرفى للدينكا .. دراسة مقارنة
|
فى هذه المساهمة اود ان استعرض كتاب قيم جدا للدكتورجون وول ماكيج وهو من القانونيين السودانيين المتميزين ولقد حلرصت على الاستعراض لنفس الافكار ولم اتدخل الا فى مواقع قليلة عليه الفضل فى المساهمة لصاحبها د/ماكيج ولان الكتاب لا يمكن ان يستعرض فى مساهمة واحدةسوف اتناوله باذنه تعالى فى ثمان حلقات الاولى عن العرف وشروطه وتطبيقات القضاء السودانى بصفة عامة . والثانية-النقص فى المبادرة لتطوير العرف فى السودان والثالثة –مصصادر وتطور القانون العرفى للدينكا ثم الرابعة طبيعة الجزاءات القانونية لقانون الدينكا فالخامسة قانون الاسر والسادسة الملكية والارض والاحيرة الاجراءات وهى نفس ابواب الكتاب وارجو ان انوه اننى قد اختصرت فى بعض المواقع وعليةه لابد من احيل الزملاء للترجمة العربية للكتاب القانون العرفى للدينكا فى السودان (دراسة مقارنة) تاليف جون وول ماكيج ترجمة:هنرى رياض وعمر محمد الطاهر تعرض النظام تاقضائى السودانى لاول هزة عنيفة منذ فجر الاستقلال فى اغسطس 1970 كونت لجنة لاعادة النظر فى القوانين وقامت باصدار اربعة مجلدات(مدنى-مرافعات مدنية-اجراءات جنائية-عقوبات) نقلت جمبعها من القانون المصرى مما قاد الى تضارب عميق مع السوابق التى استقر عليه القضاء فى السودان على مدى خمسة وسبعون عاما والاهم منذلك اهملت الاعراف فى اقاليم السودان المتباينة ورغم انه قد استدرك خطا اهمال السوابق التى ارسيت فى فترة الثمانية عقود من تطبيق القانون العام فى تقنين 1974 الا انه لم يلتفت للاعراف بالصورة السليمة.فلم يلامس تقنين 74 الواقع السودانى المتنوع والغت=نى باعرافه التى استقرت فى ثقافات افريقية ضاربة فى اعماق التاريخ . يقوم دكتور ماكيج فى القسم الاول بدراسة عامة للعرف كاحد مصادر القانون فى السودان فالمادة (5)من فانون القضاء المدنى لعام 1929 وهى نفسها السرية حاليا بنفس الترقيم فى قانون الاجراءات المدنية لعام1983 تنص تحت القانون الواجب التصديق على (هذا عرضت فى اى دعوى او اى اجراء امام المحكمة المدنية مسالة متعلقة بالتركات او المواريث او الوصية فى الارث والهبة او الزواج او الطلاق او العلاقات الخاصة بالاسرة او انشاء الوقف فان قاعدة الفصل فى هذه المسالةهى أ................... ب/العرف الجارى بين الخصوم والذى لا يخالف العدالة والانصاف والوجدان السليم ولم يعدل او يلغ بموجب هذا القانون او قانون اخر ولم يتقرر بطلانه بقرار صادر من محكمه مختصة) ولقد قررت بعض الاحكام بان عرفا معينا يعترف به كمصدر من مصادر القانون وقد تتجلى ذلك فى قضية جبريل باربرا ضد رين عبد المسيح مجلة الاحكام القضائية1966(ص 66) والتي تتحصل وقائعها فى ان المدعى عليه والمستانف طالببأن يطبق على النزاع قانون الزواج لغير المسلمين وهو الذى يطبق فى قضايا غير المسلمين المقيمين فى السودان والذين لا تطبق عليهم احكام ملل بعض الطوائف المستثنأة والنزاع فى جوهره متعلق بمسألة من المسائل العائلية , بيد ان محكمة الاستئناف قضت برفض الدفع المبدئى من جانبه وقضت باعادة الاوراق الى محكمة اول درجة للتحقق من العرف المشترك بين الطرفين ومن ثم تطبيقه على النزاع .واقامت محكمة الاستئناف سنده على اساس ان ان السودانيين العرقيين Indigenoud Sudanese يجب يخضعوا للعرف الخاص بهم لا العرف او القانون الشخصى الذى لا يحكم الا مسائل الاحوال الشخصية لغير المسلمين المقيمين فى السودان. وفى تعريف العرف حسب السوابق السودانية ورد تعريفين احدهم انحاز للتفسير الضيق للعرف والاخر وهو اللاحق والذى ثارت عليه المحاكم الى يومنا هذا اخذ المفهوم الواسع. الاول ورد فى سابقة بامبولس ضد بامبولس محلة الاحكام1953/1954 باشراف القاضى استانلى بيكر واورده رئس القلضء حينذاك لندسىحيث ذكر(العرف عبارة عن عادة راسخة تكتسب بموجب اعتراف محكمة فى السودلن القوة القانونية الملزمة ,والمادة الخامسة تصور مثل هذا العرف بانه يجوز ان يعدل او يلغ اويعلن بطلاته والقواعد الدينية للكنيسة والفانوانين الدينيه للاحوال الشخصية فى البلدان الاجنبية غير قابلة للتعديل او الالغاء اواعلان بطلانها ,فهى بوضوح ليست معنية فى صياغة المادة التى تتحدث عن العرف .انتهى) ولكن هذا التعريف تعرض لانتقاد حاد وشديد فى قضايا لاحقه اهمها قطان ضد قطان 1957 رغم ان التعرض كان عارضا, حيث ذكر السادة اعضاء الدائرة(ونحن نستشعر ان هذه المناسبة تبرر القول بان التفسير الضيق للمادة الحامسة من قانون القضاء المدنى 1929 الذى ورد فى قضية بامبوس ضد بامبولس(وكما ذكرنا ظلت المادة كما هى فى قانون الاجراءات المدنية83 والذى ما زال ساريا) اورد السادة اعضاء الدائرة بان التفسير كان غريبا بالتاكيد ولا يعبر عن وجهة النظر السائدة التى جرى عليها القضاء فى السودان على اتباعها فى تفسير هذع المادة) ولقد ذهب دكتور ماكيج فى القسم الثانى لشروط العرف والتي لا نرى انها محل خلاف فى كل الانظمة القانونية وعليع سوف نقفز للقسم الثالث وهو ما سماه (معقولية العرف او موافقته للعدل والانصاف والوجدان السليم) وييتناول المولف ضابط او معيار المعقولية والتي تتطلب بحثا عميقا فكما يرى العلامة دياس: (ان هذا الشرط قد استخدمته المحاكم على نحو يجعل سلطة تقديرية فى الرقابة على الاعتراف بالاعراف المحلية) Jurisprudence-2nd-Dias-page141 ويثير مفهوم المعقولية مشاكل صعبة فقد يثور التساول عمن له الحق فى التقرير فيما اذا كان عرف معين معقولا او غير معقول وفيما اذا كان يتوافق اولا يتوافق مع العل والنصاف والوجدان السليم .وذكر الاستاذ ناتال الواك (ان العدل الانصاف والوجدان السليم مفاهيم والحق يقال غامضة وغائمة ولا ترشدنا المادة عنكيفية اعمال المحكمة لضابط معين لدى محاولة الوصول الى الحكم المناسب) ويستطرد(من الطبيعى ان يحاول القاضى الفصل فى الدعوى وفقا لقواعد القانون التى يعلمها وروح العدل التى الفها , وسيتبين لنا فيما بعد ان العدالة والانصاف والوجدان السليم تعتبر كما كانت مسوية ومتطابقة للقانون الانجليزى.) وهو محق فى ذلك فان مفاهيم العدالة تلك قد نظر اليها القضاة الانجليز ومن خلفهم من القضاة السودانيين باعتبار انها مطابقة ومماثلة لقواعد القانون الانجليزى لانه القاتوت الذى تعلموه وتدربو عليه. وهنا يثور السوال هل من العدل تقرير مدى صحة عرف افريقى اوعربى اسلامى من منظور قواعد القانون الانجليزى مع التباين الكبيرفى الثقافة والتقاليد..... مثلا كما اورد D/C.D.Oliver (ان حق الطلاق لا يقيده شرط من جانب الزوج فى الشريعة الاسلامية وذلك ماقد يثير دهشة الرجل الغربى اكثر مما يثيره مبدأ تعدد الزوجات المميز للزواج الاسلامى.) وبالمثل يصدم الدينكاوى زواج بنت العم الذى يعتبره من المحرمات وكما يصدمنا نحن مسلمين واسيويين ومجتمعات افريقية اخرى الامهات العازبات والحياة خارج رباط الزواج وزواج المثليين.او ماذا عن عرف طائفة الهندية حيث تحرق الارملة مع جثة زوجهافيما يعرفSutta Huspands Funeral Pyree ويخلص د/ماكيج ان على القاضى ان يضع فى اعتباره مسائل كثيرة اهمها: 1/مقدار القيمة الاجتماعيةللعلرف لدى جماعة معينة. 2/التحقق من ات تطبيق العرف لا يودى الى اى اضرار لافراد الجماعة او اى جماعة اخر(لا ضرر ولا ضرار) 3/التحقق مما اذا كان العرف يعوق التطور الاجتماعى والاقتصادى للجماعة او اذا ما كان ضارا برفاهية الجماعة. ونواصل.  
ألأخ الكريم سيد المضوي
عرض رائع لكتاب اكثر من رائع وفي انتظار باقي الحلقات واتمنى لو كان عندك اصل الكتاب مكتوبا على الوورد ان ترسله لي على ايميلي للأستفادة بمافيه من دراسة قيمة عن العرف ودوره
اشرف مشرف المحامي/ 00201118850506 / 00201004624392 /00201224321055 / ashrf_mshrf@hotmail.com /مصر / www.ashrfmshrf.com / ولله الأمر من قبل ومن بعد
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|