اسم المستخدم: كلمة المرور: نسيت كلمة المرور



 

     
 
 
اشرف مشرف
التاريخ
10/7/2004 4:53:58 AM
  الزواج العرفي من وجهة نظر مختلفة مع المشرع المصري      

الزواج العرفي من وجهة نظر مختلفة مع المشرع المصري

بقلم

اشرف مشرف المحامي

 

طابع العقود في الفقه الإسلامي هي الرضائية وتميز عقد الزواج بشرطين شكليين وهما الأشهاد والإشهار

والأشهاد هو أن يحضر العقد شهود والإشهار هو علم الكافة مع اختلاف بين الفقهاء في شرط الإشهار فالبعض منهم اعتبر الأشهاد نفسه بمثابة إشهار ولكن لم يذهب أبدا أي فقيه إلى أن التوثيق شرط من شروط الزواج سواء كان التوثيق في ورقة رسمية أو ورقة عرفية

 

 

فقد كان الزواج في الماضي يقوم على الرضا المتبادل بين الزوج والزوجة والأشهاد والإشهار ولم يكن هناك أي توثيق للزواج بل أن أغلب الزيجات التي تمت في صدر الإسلام تمت بعقود شفهية لم تكتب أصلا ومع تطور المجتمع وتدخل الدولة تشريعيا بدأت في سن تشريعات تحكم الزواج وتقيده وأعطت حقوق المرآة على الرجل مثلا في سنة 1931 صدر قانون يمنع سماع دعوى الزوجية عند أإنكار أحد الأطراف إذا لم يكن العقد موثقا

 

 

فقد نصت المادة 99 من المرسوم بقانون 78 لسنة1931في فقرتها الأخيرة

 ولا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية أو الإقرار بها إياه إذا كانت نهايتها تاريخ الوفاء الدعوة ولا تسمع دعوى الطلاق من أحد الزوجين ذلك في الحياة الزوجين إن كانا بعد وفاتهما أو وفاة أحدهما.

 

 

وكان الهدف من سن القانون كما نصت المذكرة الإيضاحية للقانون وقتها هو حماية الناس من ادعاء الزوجية كذبا في عصر  بدأت فيه النفوس تضعف وشهادة الزور تنتشر مما يتيح لأي شخص من ضعاف النفوس ادعاء بأنه زوج لفلانة كذبا .

 فرغبة من المشرع في تلافي ذلك أنشأ نظام توثيق الزواج وجعل الجزاء لعدم التوثيق هو عدم سماع الدعوة القضائية عند إنكار أحد أطراف العقد ولكن مع تطور الحياة

وتدخل المشرع تشريعيا أكثر في الزواج وزيادة المزايا الممنوحة للمرأة على حساب الرجل مثل منح الزوجة الأولى حق الطلاق إذا تزوج عليها زوجها مرة أخرى وكذلك إلزام المأذون بإبلاغ الزوجة الأولى بزواج زوجها وكذلك منح المطلقة الحاضنة شقة الزوجية وجد من يريد أن يتزوج مرة أخرى الملجأ والمهرب من الوقوع تحت طائلة القوانين اللجوء إلى الزواج العرفي وأصبحت التفرقة التي نصها المشرع بين الزواج الموثق والزواج الغير موثق باب خلفي  يدخل منه كلا من يريد أن لا يقع تحت طائلة قانون الأحوال الشخصية بل قوانين أخرى كثيرة الأرملة التي تقبض معاش زوجها أصبح يمكنها أن تتزوج مرة أخرى عرفيا وتستمر في قبض المعاش لأنها في نظر الدولة غير متزوجة والحاضنة التي تختص بشقة طليقها يمكنها أن تتزوج عرفيا ولا  تسقط حضانتها بل تظل محتفظة بشقة الحضانة مع أنها متزوجة عرفيا وكذلك الزوج المتزوج من زوجة ثانية لا تستطيع زوجته الأولى أن تطلب الطلاق للضرر وفقا للقانون لأنها لا تستطيع إن تحتج بالزواج العرفي .

وأصبح الزواج العرفي نظاما موجودا وغير موجود في نظر الدولة والقوانين فهي تارة تعترف به. وتارة أخرى لا تعترف به ولا تقره.

 فهيا وفقا للمادة 99من قانون رقم78 لسنة 1930 توافق على سماع دعوى الزواج في حالة اعتراف أطرافه به وتستمر في نظر الدعوة ولكن في حالة الإنكار فأنها ترفض السماع وكأن الزواج غير موجود بالرغم من أن الزوجة  المتزوجة عرفيا لو تزوجت من آخر وجاء زوجها الأول إلى النيابة العامة واشتكاها بتهمة الجمع بين الأزواج فأنها ستحاكم بهذه التهمة حتى لو أنكرت أنها متزوجة عرفيا .

 المشكلة الأكبر كانت في أن منع سماع الدعاوي يعني أن الدولة قد رفعت يدها تماما من حل أي مشكلة تترتب على الزواج الغير موثق مما تسبب في مأسي كثيرة وقد جاء القانون الأخير ببادرة أمل عندما سمح برفع دعوى تطليق مستندة لأي زواج مبني على عقد مكتوب

فقد نص في

المادة 17 من القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000

 

 

لا تقبل الدعاوي الناشئة عن عقد الزواج اذا كان سن الزوجة يقل عن ست عشرة سنة ميلادية أو كان سن الزوج يقل عن ثماني عشرة سنة ميلادية وقت رفع الدعوي ولا تقبل عند الانكار الدعاوي الناشئة عن عقد الزواج في الوقائع اللاحقة علي اول اغسطس سنة 1931 ما لم يكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية ومع ذلك تقبل دعوي التطليق أو الفسخ بحسب الاحوال دون غيرهما اذا كان الزواج ثابتا بأية كتابة ولا تقبل دعوي الطلاق بين الزوجين متحدي الطائفة والملة الا اذا كانت شريعتهما تجيزه

 

 

 وإن كنت أرى إن هذا ليس الحل الناجح بل الحل الناجح هو الأعتراف بالزواج العرفي كاملا وفتح الباب لسماع أي دعوة تكون مستندة على الزوجية العرفية طالما الزوجية ثابتة بالكتابة وشهادة الشهود فكما هو الحال في دعوة النسب التي مازال حكمها باقيا على ما كان عليه ولا يشترط وجود وثيقة رسمية للزواج .

 الأسباب المؤدية للزواج العرفي .

 1-الضغوط الاقتصادية التي اجبرت الشباب إلى الهروب من التزامات الزواج االرسمي.

 2-التحايل على القوانين الموجودة والتهرب من التزاماتها مثل الزوجات الذين يحصلون على معاش أو الحاضنات الذين لا يريدون أن يفقدوا شقة الحضانة أو الأزواج من الرجال الذين لا يريدونه أن تحصل زوجاتهم الأولى على حكم طلاق للضرر لزواجهم من أخرى .

 3 الفروق الاجتماعية مثل  زواج المدير من سكرتيرته فبسبب الأحراج الاجتماعي يضطر الزوج إلى اللجوء إلى الزواج العرفي لإخفاء الزوجية .

 4-فارق العمر فكثير من الزيجات تقوم بين سيدات في الخمسينات من العمر ولشباب أصغر سنا ولخوف الزوجة على شكلها الاجتماعي تضطر لأخفاء الزواج

 

 5-كل الزيجات التي تتم بين الرجال العرب والنساء المصريات حيث ينص القانون على توثيق هذا الزواج في مكاتب التوثيق بشروط معينة في بعض الأحيان لا تتوفر هذه الشروط فيضطر إلى الزواج العرفي

6-هناك حالة أخيرة وإن كانت نادرة وهي الزواج بين مختلفي الديانة فحسب القانون المأذون هو المختص بزواج المسلمين المصريين ويختص الموثق المندوب بزواج أبناء الطائفة المتحدين الديانة من غير المسلمين أما مختلفين الديانات فيتم زوجهم في مكاتب التوثيق وحينما يكون هذا الزواج وفي أغلب يتم حينما يكن هذا زواج آخذا شكلا سريا فيضطر أطرافه إلى الزواج العرفي .

 

  

 الزواج العرفي له الكثير من المشاكل الخاصة والمشاكل العامة و بعضها من صنع أطرافه وبعضها بسبب التشريع القائم فمشكلة الزواج العرفي تظهر عند الاختلاف بين الزوجين وعندما يعمد احد الزوجين إلى إنكار الزواج وخصوصا إذا تمكن احد  اطرافه من إخفاء عقود الزواج كذلك عند رغبة الزوجة في الحصول على الطلاق في أن في حالة إذا لم يكن معها عقد مكتوب يثبت الزواج فأنها لن تستطيع أن   تحصل على حكم بتطليق من المحكمة

 أيضا في حالة وفاة  احد الزوجين فإن مشكلة الميراث وهو بالطبع حق  ثابت لكلا من الزوجين علىالآخر بمقتضي الشريعة الإسلامية ولكن تظهر المشكلة عندما يرفض الورثة الآخرين اعترف بهذا الزواج وبالطبع لن يكن أمام الزوج الوريث الا الالتجاء للمحاكم لكي يثبت الزوجية أولا أيتمكن من الميراث ولكنه هنا يصطدم بنص المادة رقم17 لسنة 2000 التي تنص على عدم سماع الدعوى عند الإنكار .

 كذلك استحقاق معاش الزوج فالقوانين القائمة لا تبيح صرف معاش الزوج إلا للزوجة الثابت زواجها بوثيقة رسمية .

 وأن كنت ارى انه بعد صدور دستور سنة 1971    والتعديل الذي ادخل علية سنة 1980 والذي ينص على أن الشريعة الأسلامية هيا المصدر الرئيسي  للتشريع في الدولة1981اصبحت المادة 99من المرسوم بقانون رقم78 لسنة 1931 ومن بعدها المادة 17 من القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000

فيما نصت عليه

 

لا تقبل الدعاوي الناشئة عن عقد الزواج اذا كان سن الزوجة يقل عن ست عشرة سنة ميلادية أو كان سن الزوج يقل عن ثماني عشرة سنة ميلادية وقت رفع الدعوي ولا تقبل عند الانكار الدعاوي الناشئة عن عقد الزواج في الوقائع اللاحقة علي اول اغسطس سنة 1931 ما لم يكن الزواج ثابتا بوثيقة رسمية ومع ذلك تقبل دعوي التطليق أو الفسخ بحسب الاحوال دون غيرهما اذا كان الزواج ثابتا بأية كتابة

 

مادة مشوبة بعدم دستورية واضحة فمن المؤكد أن مانصت عليه المادة لا يتفق مع ماجاء في المذهب الحنفي وهو المذهب المعمول به في مصر ولا يتفق مع أي مذهب  فقهي ااخر

وفي رأيي الشخصي فأن مسلك المشرع المصري من منع اثبات الزوجية القائمة على عقد عرفي قد جانبه الصواب ومشوب بعدم دستورية صريحة لأن عقد الزواج التي نظمت احكامه الشريعة الأسلامية وهي المصدر الرئيس للتشريع وفقا للدستور  ولم يكن شرط الرسمية ركنا من اركانه وبالتالي فأن اهداره امام القضاء لحجة عدم الرسمية يضيع كثيرا من الحقوق المقرره في الشريعة واهمها حق الميراث

 

كما انه يخلق تمايز بين اشخاص مواقفهم القانونية متشابهة فزوجة متزوجة بعقد رسمي يحق لها الميراث من زوجها

وزوجة اخرى متزوجة بعقد عرفي  لا يحق لها الميراث من زوجها

 

كما أن القانون المصري ذاته تخبط في نظرته للزوجية العرفيه فهو يهدرها في حالة الأنكار امام القضاء المدني بينما يعترف بها تماما في حالة الأنكار ايضا امام القانون الجنائي فلو تزوجت  زوجة متزوجة عرفيا من شخص اخر فانها تحاكم بتهمة تعدد الأزواج

ولكل ماتقدم فأنني اطالب المشرع المصري بأن يعيد التنظيم التشريعي للزواج العرفي والى ان يحدث ذلك تظل المادة الحالية تنتظر دفعا بعدم الدستورية يقوم على اساس قوي من الصحة

 

اشرف مشرف المحامي

بالأستئناف العالي ومجلس الدولة

 

نص المقالة المنشورة لي بجريدة الأفوكاتو المصرية


  عماد سعيد     عدد المشاركات   >>  34              التاريخ   >>  8/10/2004



أتفق تماما مع الزميل أشرف مشرف فى أن منع سماع الدعوى فى حالة عدم توثيق الزواج أمر غير دستورى لانه ببساطة يخالف أحكام الشريعة الإسلامية .

ومن المعروف أن شروط الزواج وأركان صحته فى الشريعة الاسلامية لا يدخل فيها شرط التوثيق أو حتى الكتابة .

كما أن عدم اعتراف قانون الاحوال الشخصية بعقد الزواج العرفى ( وقد أدخل عليه تعديل بالاعتراف به فى حالة الطلاق فقط ) هو كذلك أمر مخالف للشريعة إذ يترتب عليه حرمان الزوجة من المطالبة بكافة حقوقها الزوجية بما فيها مؤخر الصداق والنفقة ونفقة العدة ونفقة المتعة وخلافه . بينما شرعا يحق لها كافة حقق الزوجية كاملة باعتبار أن زواجها شرعا زواج صحيح طالما انعقد مكتملا لاركانه وشروط صحته .


عماد سعيد المحامى


  agaa    عدد المشاركات   >>  11              التاريخ   >>  8/10/2004



و انا كذلك اوافقكم الرأي و لكن يجب كذلك مراعاة ان الفقه الاسلامي قد استلزم وجود الولي و ان اختلف البعض فمنهم من اعتبر الولي احد اركان العقد و اخر اعتبر شرط صحة و في كلا الحالتين اذاما وجد الولي و الاشهاد و الاشهار يكون العقد صحيحا و ان لم يجري توثيقه

محام وليد زكريا آغآ


  بنت النيل    عدد المشاركات   >>  7              التاريخ   >>  9/10/2004



شكر لك استاذي لهذه المشاركة القيمة ، واتفق معك في كل ما اوردته ولكن الا تتفق معي على أن الاشهار ضروري لحفظ كيان المرأة نفسها وحتى لا تكون عرضة للاتهامات وفي رأي أن الاشهاد لا يعني الاشهار لأن الشاهدين لا يغني عن اشهاره لجماعة من الناس والاشهار يكون ولو بدف او عزائم اما التوثيق فلا يعد شرط ويمكن توثيقه فيما بعد وبوثيقة تعرف بوثيقة اشهار زواج في القانون السوداني الذي يعترف بالزواج العرفي الذي يكتمل فيه كل الشروط من اشهار واشهاد وقبول ورضى اما الزواج الذي يتم بين الزوجين وشهادين فلا يعترف بها ما لم يكن الزواج قد تم في غير عمار على أن يشهد ويشهر فور وصولهما للعمار

وتقبلوا تحياتي



  ميزان العدالة     عدد المشاركات   >>  11              التاريخ   >>  10/10/2004



عن شرط وجود ولى للمرأة كشرط صحة لعقد الزواج أريد أن أصحح المعلومة المذكورة والتى تقول بأن هناك خلاف فى ضرورة الزواج بولى .

وصحة الأمر أن جمهور الفقهاء متفق على أن وجود ولى المرأة فى الزواج شرط صحة بدونه يعتبر عقد الزواج باطل . وقد أستند فى ذلك الى حديث رسول الله صلى الله عليه وسلم ' لا زوج إلا بولى ' .

والخلاف الفقهى هنا فى وضع المرأة الثيب فقد أجاز بعض الفقهاء للثيب أن تزوج نفسها بنفسها بينما يرى البعض أن الشرط فى الحديث عام ينطبق على البكر والثيب لذلك أشترط الولى للمرأة سواء كانت بكر أم ثيب .


وليد صلاح الدين 
  المحامى 
المنشية - الإسكندرية 


  احمد حلمى    عدد المشاركات   >>  318              التاريخ   >>  11/10/2004



أنا كذلك مع الرأى القائل بضرورة الاعتراف بالزواج العرفى فى المنازعة القضائية . ذلك أن هذا المبداء يتفق وأحكام الشريعة الإسلامية التى تعترف بالزواج العرفى كزواج صحيح فضلا عن أنه ينطوى على حماية للمرأة وحقوقها الزوجية التى يتم إهدارها بمنع سماع دعوى الزوجية مالم يكن عقد الزواج مؤثق مما يؤدى لضياع حقوقها الشرعية كاملة .

أما عن شرط الإشهار فهذا أمر غير مختلف عليه . علما بأن الإشهار لا يشترط طريقة معينة أو عدد معين فمجرد علم جيران الزوجين فى مسكن الزوجية بوجود علاقة زوجية بينهما هو فى حد ذاته إشهار طبقا لرأى العلماء .

ومع ذلك فى حالة الاعتراف بدعوى الزوجة فى الزواج العرفى سوف يصاحبها بالطبع سلطة قاضى الموضوع فى رقابة عقد الزواج واكتمال أركانه وشروطه صحيحه فإذا ما تبين له اكتمال أركان العقد نظر الدعوى باعتبار ثبوت علاقة الزوجية .


أحمد حلمى 

المحامى بالنقض 

www.almohameen.com

 


 
 

 

الانتقال السريع           

 

  الموجودون الآن ...
  عدد الزوار 2217 / عدد الاعضاء 62