مذكرة اشكال في التنفيذ
مذكرة بدفاع
علي 00000كويتي مستشكل ضده/1
ضــــــــــد
محمود 0 ايراني مستشكل
في الاشكال رقم ......./2011 مستعجل/3
المحدد لنظره جلسة 29/8/2011
الموضوع
مبين تفصيلا بصحيفة الاشكال فنحيل اليها تحاشيا للتكرار وحرصا علي ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة
الـــدفـــاع
يطلب المستشكل ضده الاول الحكم برفض الاشكال والاستمرار في التنفيذ مع الزام المستشكل بالمصروفات ومقابل الاتعاب استنادا الي الاتي :ـــ
أولا : حجية الحكم محل هذا الاشكال
ان قاضي التنفيذ عند نظره للمنازعه محل هذا الاشكال فانه يتصدي لها من ظاهر المستندات دون المساس بالموضوع اذ يتعين عليه أن يتحسس من ظاهر المستندات وما يبدو منها بالقدر الذي يمكنه من اصدار حكمه فلا يقطع بثبوت او نفي عناصر الموضوع وانما للأستدلال منها علي ما يكفي لأقامة قضاءه 0 كذلك فانه يتعين علي المستشكل عدم اقامة طلباته وأوجه دفاعه علي عناصر موضوعيه سبق الفصل فيها
والحكم محل هذا الاشكال قد تأيد بالاستئناف رقم ......./2011 مدني بجلسة 9/6/2011 ومن ثم فهو واجب النفاذ بقوة القانون اذ أن الحجية لهذا الحكم تثبت فور صدوره وتظل قائمه بالنسبة لأطراف النزاع وبين ذات الخصوم وعند نظر قاضي التنفيذ لموضوع الاشكال مما مؤداه امتناع الاستناد الي اسباب سابقة أو سبب سابق علي صدور الحكم الابتدائي حتي وأن لم يكن قد طرح علي المحكمة التي اصدرته اذ يعتبر كل سبب يمس حجية هذا الحكم انه قد ابدي امامها واصدرت قضاءها علي اساسه وحسمت موضوع هذا الحكم اذا اقيم الاشكال علي سبب يترتب عليه المساس بالموضوع ففي هذه الحالة وجب علي قاضي التنفيذ ان يقضي برفض الاشكال لأن هذه الحجية الثابته للحكم محل هذا الاشكال قرينه قانونيه قاطعه لا يجوز اثبات ما يخالفها فيلتزم قاضي التنفيذ بها ولا يجوز مخالفتها لتعلق ذلك بأصل الحق 0
المستشار انور طلبه في اشكالات التنفيذ
ط 2006 ص 46 وما بعدها
وقضت محكمة النقض المصريه
{ الاشكال في تنفيذ أي حكم لا يمكن رفعه من المحكوم عليه الا متي كان سببه حاصلا بعد صدور هذا الحكم اما اذا كان سببه حاصلا قبل صدور هذا الحكم فانه يكون قد اندرج ضمن الدفوع في الدعوي واصبح في غير استطاعة هذا المحكوم عليه التحدي به علي من صدر له الحكم سواء أكان قد دفع به فعلا في الدعوي أم كان لم يدفع به }
نقض 14/6/1934الطعن 83 س 3 ق
ثانيا : عدم الاستناد الي اسباب لاحقه علي الدعوي الموضوعيه
ومن حيث أنه بالاطلاع علي صحيفة الاشكال المرفوعه من المستشكل نجد أن اسباب الاشكال قد تم بحثها أمام محكمة الموضوع عند نظر الدعوي المقامه من المستشكل ضده الاول رقم ...../2010 مدني كلي /10 اذ قضت محكمة أول درجه بطرده للغصب وقام المستشكل باستئناف هذا الحكم بالاستئناف رقم ....../2011 مدني فتأيد هذا الحكم ومن ثم فان هذه الاسباب التي ساقها المستشكل في صحيفة اشكاله سابقة علي الدعوي الموضوعيه التي سبق بحثها وليست لاحقه لها 0
وما دام المستشكل قد اسس اشكاله علي ذات الاسباب السابقة ولم يؤسسه علي اسباب لاحقه لم يتم بحثها فان ذلك مؤداه المساس باصل الحق وهو ما يمتنع علي قاضي التنفيذ بحثه لمساس ذلك بأصل الحق لأنه يفترض أن اي اسباب سابقه علي صدور الحكم الابتدائي رقم ...../2011 مدني كلي 10 قد تم التصدي لها وتم بحثها امام القضاء الموضوعي ولولم يثبت اثارتها امام هذا القضاء اذ تتضمن مثل هذه الاسباب نعيا علي الحكم مما لا يجوز اثارتها امام قاضي التنفيذ0
وما دام أن هذا الاشكال من شأنه أن يؤدي الي المساس بأصل الحق وعلي الرغم من أنه قصد به وقف التنفيذ وقفا مؤقتا الا انه استند الي تجريح الحكم محل هذا الاشكال والطعن عليه مما يمس حجية هذا الحكم ومن ثم يحق لقاضي التنفيذ في هذه الحالة ان يقضي برفض الاشكال0
ومقتضي القضاء برفض هذا الاشكال هو اعتباره كأن لم يكن منذ رفعه فيزول ويزول معه الاثر الواقف للتنفيذ مما يوجب القضاء لصالح المستشكل ضده الاول برفض الاشكال والاستمرار في التنفيذ
بناءا عليه
يلتمس دفاع المستشكل ضده الاول من السيد قاضي التنفيذ القضاء
برفض الاشكال والاستمرار في التنفيذ استنادا الي:ــ
اولا : حجية الحكم رقم ..../2010 مدني كلي محل هذا الاشكال حجيه قاطعه وهي حجية الامر المقضي فيه0
ثانيا : لعدم وجود أسباب لاحقه علي الدعوي الموضوعيه وان اسباب هذا الاشكال هي اسباب سابقه قد تم بحثها امام القضاء العادي مع الزام المستشكل بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماه 0
