مذكرة دفاع السيد/ (المستأنف ضده الأول) ضد السيد/ (المستأنف) السيد/ _____ (المستأنف ضده الثاني) في الدعوى رقم ___لسنة ____مدني كلي جنوب القاهرة والمقيدة تحت الرقم _____لسنة _____استئناف عالي القاهرة والمحجوزة للحكم لجلسة _____________ الوقائع أقام المستأنف الدعوى الماثلة بأن أودع عريضتها قلم كتاب محكمة جنوب القاهرة الابتدائية , طالبا في ختامها الحكم بأحقيته في أخذ المحل المبيع من المستأنف عليه الثاني إلى الأول بموجب عقد البيع المؤرخ 27/3/2007م بالشفعة , والكائن المحل رقم ___بالعقار _____ , مع كل ما يترتب على ذلك من نقل ملكية المحل للمستأنف وشهر الحكم والتأشير بما يفيد محو البيع الصادر من المستأنف عليه الثاني للأول إن وجد , وتسليمه المستأنف مقابل ما أودعه خزينة المحكمة من ثمن , على النحو الوارد بصحيفة افتتاح الدعوى. وذلك على سند من القول بأن المستأنف والمستأنف عليه الثاني يمتلكان العقار _______ على الشيوع وباقي أشقائهما , لكل منهما الربع في وحدات العقار وأرضه , وقد حدث الخلاف بينهما مما دعاه إلى الوقوف على وحداته في العقار. وبطريق الصدفة – على حد ما ورد بصحيفة الدعوى – علم المستأنف أن المستأنف عليه الثاني قام ببيع المحل رقم 5 للمستأنف عليه الأول بموجب عقد البيع المؤرخ 27/3/2007م , وذلك نظير ثمن قدره 250000جـ مائتان وخمسون ألف جنيه. وحيث أن العقار ملك على الشيوع بين المستأنف – على حد زعمه – والمستأنف عليه الثاني , وإعمالا لنص المادة 936 من القانون المدني , فإنه يحق له الأخذ بالشفعة حسب ما انتهى في صحيفة دعواه. وتحدد لنظرها جلسة 24/9/2008م , وتداولت الدعوى بالجلسات لحين صدور الحكم فيها بجلسة 26/11/2008م ليقضي منطوقه برفض الدعوى , الأمر الذي لم يلق قبولا لدى المستأنف فقرر الطعن على الحكم بطريق الاستئناف , والذي تداول بالجلسات حتى حكمت فيه الهيئة الموقرة تمهيديا في 30/9/2009م , وقبل الفصل في الموضوع بندب مكتب وزارة العدل بجنوب القاهرة ليندب بدوره أحد خبرائه المختصين , تكون مهمته ما يلي: 1. الاطلاع على ملف الاستئناف وما به من مستندات. 2. الانتقال إلى العقار الكائن به العين موضوع الشفعة لمعاينتها على الطبيعة. 3. تقدير قيمة العين طبقا لنص المادة 37/1 من قانون المرافعات. 4. بيان مساحة العين وحدودها ومالكها وسنده. 5. بيان تاريخ واضع اليد عليها ومظهره. 6. بيان ما إذا كان المستأنف يمتلك ثمة جزء من العقار المذكور وسنده وتاريخه. 7. بيان تاريخ إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة. 8. بيان ما إذا كان المستأنف قد قام بإيداع الثمن ومقداره وتاريخه والجهة التي تم الإيداع فيها. 9. بيان ما إذا كان المستأنف والمستأنف عليه ملاكا على الشيوع في العقار من عدمه. وعليه فقد قام الخبير بإيداع تقريره النهائي في الدعوى , وقررت المحكمة الموقرة بجلسة 25/7/2011م حجز الاستئناف للحكم , مع التصريح بتقديم المذكرات خلال شهر لمن يرغب بالإيداع. الدفاع أولا: الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لكون المستأنف من غير الأشخاص اللذين عددتهم المادة 936 من القانون المدني على سبيل الحصر. (المستأنف غير مالك للعقار المشفوع به) إذ جرى نص المادة 936 من القانون المدني على أنه "يثبت الحق في الشفعة : أ- لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضه. ب- للشريك في الشيوع إذا بيع شيء من العقار الشائع إلى أجنبي . ج- لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها . د- لمالك الرقبة في الحكر إذا بيع حق الحكر ، وللمستحكر إذا بيعت الرقبة . ه- للجار المالك في الأحوال الآتية : 1) إذا كانت العقارات من المباني أو من الأراضي المعدة للبناء سواء أكانت في المدن أم في القرى . 2) إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار ، أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة . 3) إذا كانت أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين وتساوى من القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل." ولما كان نص المادة 9 من القانون رقم 114 لسنة 1946م بشأن تنظيم الشهر العقاري يجري على أن " جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية. ويترتب على عدم التسجيل أن الحقوق المشار إليها لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول لا بين ذوي الشأن ولا بالنسبة إلى غيرهم. ولا يكون للتصرفات غير المسجلة من الأثر سوى الالتزامات الشخصية بين ذوي الشأن. ويجوز لمن حصل مع آخرين على حكم نهائي مثبت لحق من هذه الحقوق أن يطلب قصر التسجيل على القدر الذي قضي له به , كما يجوز له أن يطلب قصر التسجيل على العقارات المقضي له بها في قسم أو ناحية معينة. ويجوز لمن حصل على حكم نهائي لصالحه أن يطلب قصر التسجيل على القدر المقضي له به في قسم أو ناحية معينة. ولا تسري الفقرتان السابقتان إذا كان التصرف المقضي به من عقود المقايضة. " وجرى نص المادة 12 من ذات القانون على أنه " جميع التصرفات المنشأة لحق من الحقوق العينية التبعيىة أو المقررة لها وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشئ من ذلك يجب شهرها بطريق القيد ويترتب على عدم القيد أن هذه الحقوق لا تكون حجة على الغير." ولما كان الثابت من واقع مطالعة تقرير الخبير الهندسي في الدعوى وما انتهى إليه من نتيجة ص 7 فقرة 6 أن المستأنف لم يقدم عقد مسجل يفيد الملكية ولكنه استند إلى عقد بيع ابتدائي غير واضح التاريخ حيث عليه ختم وثابت عليه نظر في الدعوى _____لسنة 2008م بينما جاء أن تاريخ العقد بعريضة الاستئناف 9/2/2003م. وبمطالعة حافظة المستندات المقدمة من المستأنف بجلسة 25/7/2011م يتبين أن المستأنف قدم فيها صورة ضوئية من الحكم الصادر في الدعوى _____لسنة 2008م صحة توقيع _____ , والثابت فيه أن عقد البيع المشار إليه مؤرخ 9/2/2007م بين المستأنف والمستأنف ضده الثاني , وهو عقد بيع ابتدائي عرفي. وحيث أنه من المستقر عليه فقها وقضاء أنه " من المقرر قانونا أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكا للعقار الذي يشفع به وقت قيام سبب الشفعة أي وقت بيع العقار الذي يشفع فيه , وأن الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع , وأما عقد البيع الذي لم يسجل فلا ينشئ إلا التزامات بين طرفيه. " ( الطعن رقم 14 لسنة 38ق – جلسة 24/11/1973م س 24 ص 329 ) وقضت محكمة النقض أنه " من المقرر قانونا أن الشفعة لا تجوز إلا إذا كان الشفيع مالكا للعقار الذي يشفع به وقت قيام سبب الشفعة , أي وقت بيع العقار الذي يشفع فيه. " ( الطعن رقم 890 لسنة 45 ق – جلسة 27/6/1978م س 29 ص 1570 ) وبإنزال مواد القانون والسوابق القضائية المتقدمة على ما سبق سرده من وقائع , يتضح وبجلاء أن عقد البيع المتخذ سندا من قبل المستأنف للأخذ بالشفعة , هو عقد بيع ابتدائي عرفي , لا يترتب عليه نقل الملكية من المستأنف ضده الثاني إلى المستأنف. وبمطالعة تقرير الخبير الهندسي وما أثبته بنتيجته النهائية ص 7 فقرة 4 من أن المستأنف ضده الثاني لم يقدم عقدا مسجلا يفيد الملكية ولكنه استند إلى أنه مشتري الأرض بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ 18/11/1991م صادر له حكم بصحة التوقيع في الدعوى رقم 18853 لسنة 1991م. وعليه فإن عقد شراء الأرض المقدم من المستأنف ضده الثاني والمؤرخ 18/11/1991م هو عقد بيع ابتدائي غير مسجل كذلك , وفاقد الشيء لا يعطيه , فإذا كان عقد البيع الصادر لصالح المستأنف ضده الثاني غير مسجل ولا ينقل الملكية إليه , فمن باب أولى ألا تنتقل الملكية منه إلى المستأنف بموجب العقد المزعوم تحريره في 9/2/2007م , وذلك وفق ما انتهى إليه الخبير في تقريره. ويضحى دفع المستأنف ضده الأول بعدم جواز أخذ المستأنف للعين محل التداعي بالشفعة لكزنه غير مالك للعقار المشفوع به يصادف صحيح تطبيق القانون. ثانيا: الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لكون عقد بيع العقار المشفوع به لاحق التاريخ على عقد بيع العقار المشفوع فيه. لما كان الثابت من مطالعة تقرير الخبير الهندسي المودع في الدعوى وما توصل إليه في نتيجته النهائية ص 7 فقرة 6 أن المستأنف لم يقدم عقد مسجل يفيد الملكية ولكنه استند إلى عقد بيع ابتدائي غير واضح التاريخ حيث عليه ختم وثابت عليه نظر في الدعوى _____لسنة 2008م بينما جاء أن تاريخ العقد بعريضة الاستئناف 9/2/2003م , وقد اعترض المستأنف ضده الأول على هذا التاريخ وطلب نظر الدعوى _____لسنة 2008م التي تم نظر الدعوى فيها حتى تقطع تاريخ العقد الابتدائي. ولما كان الثابت أن المستأنف قدم حافظة مستندات بجلسة 25/7/2011م طويت على صورة من الدعوى رقم ______لسنة 2008م صحة توقيع _____والصادر فيها الحكم بتاريخ 8/6/2008م وباستقراء نص المادة 15 من القانون رقم 25 لسنة 1968م بشان الإثبات في المواد المدنية والتجارية نجده يجري على أنه "لا يكون المحرر العرفي حجة علي الغير في تاريخه إلا منذ أن يكون له تاريخ ثابت , ويكون للمحرر تاريخ ثابت أ- من يوم أن يقيد بالسجل المعد لذلك . ب- من يوم أن يثبت مضمونه في ورقه أخري ثابتة التاريخ . ج- من يوم أن يؤشر علية موظف عام مختص . د- من يوم وفاة احد ممن لهم علي المحرر اثر معترف به من خط أو إمضاء أو بصمة أو من يوم يصبح مستحيلا علي أحد من هؤلاء أن يكتب أو يبصم لعلة في جسمه . ه- من يوم وقوع أي حادث أخر يكون قاطعا في أن الورقة قد صدرت قبل وقوعه . ومع ذلك يجوز للقاضي تبعا للظروف إلا يطبق حكم هذه المادة علي المخالصات." وبإنزال ما تقدم من مواد القانون , يتضح أن عقد بيع العقار المشفوع به والمحرر بين المستأنف والمستأنف ضده الثاني لا يكون حجة على المستأنف ضده الأول – وهو من الغير بالنسبة لهذا العقد – إلا من لحظة ثبوت تاريخه بموجب الحكم الصادر ي دعوى صحة التوقيع التي نظر فيها بتاريخ 8/6/2008م , وهو تاريخ لاحق على تاريخ عقد بيع العقار المشفوع فيه وهو 27/3/2007م. وعليه فإنه يصبح تاريخ عقد بيع العقار المشفوع به لاحق على تاريخ عقد بيع العقار المشفوع فيه , مما لا يجوز معه الأخذ بالشفعة عملا بنص المادة 936 من القانون المدني. ثالثا: الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لصورية عقد بيع العقار المشفوع به صورية مطلقة. لما كان الثابت من مطالعة عقد بيع العقار المشفوع فيه والمحرر في 27/3/2007م بين المستأنف ضده الأول والثاني أنه لا توجد به ثمة إشارة من قريب أو من بعيد , بل انطوى العقد على إقرار المستأنف ضده الثاني بالبند السادس بضمان عدم التعرض منه أو الغير للمستأنف ضده الأول في المحل محل التداعي , فضلا عن إقراره بأنه لم يسبق له التصرف فيها من قبل سوى للمستأنف ضده الأول. وحيث أن الثابت من مطالعة تقرير الخبير الهندسي ومحاضر الأعمال , أن المستأنف ضده الثاني قد عمد إلى الغش والتواطؤ والتدليس بأن قرر حال سؤاله بالمحضر رقم 3 ص 2 من محاضر الأعمال بتاريخ السبت 25/12/2010م عن مالك العقار بأنه قام ببيع المحل للمستأنف ضده الأول بتوقيع منفرد وأن أشقاءه لا يعلمون أنه قام ببيع المحل. كذلك وبمطالعة باقي التقرير , فقد قرر المستأنف ضده الثاني بالمحضر رقم 6 بتاريخ الاثنين الموافق 21/2/2011م ص6 من محاضر الأعمال أن العقار عبارة عن شركة لعدد أربعة أخوة شراكة في العقار معا , وأن المكان كان قهوة لإخوته الثلاثة الآخرين وهم الحائزين له وهم شركاء في هذا العقار وهو كافتيريا منذ عام 1996م , وله بطاقة ضريبية وأنه قام ببيع هذا الجزء الأمامي – محل التداعي – منه وأفهم المشتري شفويا على أنه لو الإخوة اعترضوا فإنه سوف يترك المكان وأنه ثابت في العقد أنه لا يجوز البيع إلا إذا عاد للبائع الأساس ....!!!! الجدير بالذكر ..... أن المستأنف ضده الثاني قد امتنع في عقد بيع المحل المحرر منه إلى المستأنف ضده الأول عن إيراد أي ذكر من قريب أو من بعيد لمسألة الشراكة هذه , فضلا عن إقراره كما سبق أنه لم يسبق له بيع المحل لغير المستأنف ضده الأول. فضلا عن أن المستأنف ضده الثاني , قرر بذات العقد بالبند الرابع عشر أن الكافتيريا هي ملك له وضمن لنفسه حق إقامة وإنشاء اللافتات أمامها ....؟؟؟ ومما يصدح لهذه القالة ويشهد لها ..... أن المستأنف ضده الثاني قد قام وفي ذات التاريخ 9/6/2007م بتحرير عقد بيع آخر لأخيه السيد/ ___________ وآخر إلا أن الخبير قد أغفل ذكرهما.....؟؟؟!!! وينتهي المستأنف ضده الأول من ذلك إلى ثبوت سوء النية وظهور نية الغش والتواطؤ والتدليس من قبل المستأنف وأخيه المستأنف عليه الثاني , بغية الإضرار بالمستأنف عليه الأول , بعد أن أعمى الجشع بصيرتهما وضنا بالمحل ذي التسعة عشر مترا على المستأنف عليه الأول , لاسيما وقد شاهدا المستأنف عليه وقد أحال المحل إلى باب رزق وتمكن من تشغيله كمحل عصير قصب ليرتزق ويعتاش منه هو وأولاده رزقا طيبا حسنا , وآية ذلك أن قاما بتحرير عقد بيع صوري من المستأنف عليه الثاني على المستأنف بغية اتخاذه سندا لدعوى الشفعة ليتمكن المستأنف من خلالها من الاستيلاء على العين دون وجه حق ودون سند من واقع أو قانون. إلا أن الله سبحانه وتعالى أعمى بصائرهم , وختم على قلوبهم , جعل تدبيرهم تدميرهم ورد كيدهم في نحورهم , وجعل من بين أيديهم سدا ومن خلفهم سدا فأغشاهم فهم لا يبصرون .... فلقد قاموا وعن غير قصد منهم ..... بتحرير عقود صورية فيما بينهم من المستأنف عليه الثاني إلى كل من إخوته الثلاثة ومنهم المستأنف , بغية التدليس والغش والاحتيال , للاستيلاء على المحل موضع التداعي بغير حق , إلا أنهم –ولعلة لا يعلمها إلا الله – لم يتبينوا أيا من العقود تحديدا هو من يجب أن يكون تاريخه سابقا على تاريخ عقد بيع العقار المشفوع فيه حتى يتسنى لهم أخذه بالشفعة , فحرروا عقد البيع ما بين المستأنف طالب الشفعة والمستأنف عليه الثاني بتاريخ لاحق – كان من المفترض أن يكون سابقا – على تاريخ عقد بيع المحل من المستأنف ضده الثاني إلى المستأنف ضده الأول. وقد ظهر هذا الأمر جليا واضحا عيانا بيانا على رؤوس الأشهاد بجلسة الخبير الأولى المؤرخة 8/12/2010م , ذلك أن فطن إليه وكيل المستأنف عليه حال اطلاعه على ملف الدعوى للمرة الأولى , وتم إثبات ذلك في حينه بمحضر الجلسة. وقد جرى قضاء النقض على أنه " لا تثريب علي محكمة الموضوع إن هي اتخذت من أقوال الشفيع في محضر أعمال الخبير الموقع عليه منه دليلا كتابيا منضما إلي أدلة أخري علي وجود حق ارتفاق لعقار المشتري ، وما دام الشفيع لا ينكر صدور هذه الأقوال منه وكان من شأنها أن تؤدي إلي النتيجة التي استخلصتها منها المحكمة فان نعيه علي الحكم مخالفته قواعد الإثبات لا مبرر له ". ( الطعن رقم 166 لسنة 18 ق جلسة 1950/11/23 ) وقد قضت كذلك بأنه " لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن قاعدة الغش يبطل التصرفات , وهي قاعدة سليمة ولو لم يجر بها نص خاص في القانون , وتقوم على اعتبارات خلقية واجتماعية في محاربة الغش والخديعة والاحتيال وعدم الانحراف عن جادة حسن النية الواجب توافره في التصرفات والإجراءات عموما صيانة لمصالح الأفراد والمجتمع , وكان استخلاص عناصر الغش من وقائع الدعوى وتقدير ما يثبت به هذا الغش وما لا يثبت به يدخل في السلطة التقديرية لقاضي الموضوع بعيدا عن رقابة محكمة النقض في ذلك مادامت الوقائع تسمح به ". ( الطعن رقم 1073 لسنة 48 ق جلسة 1979/5/21 س 30 ص 399ع 2) ( الطعن رقم 87 لسنة 47 ق جلسة 1980/5/15 س 31 ص 1373) ( الطعن رقم 1340 لسنة 50 ق جلسة 1984/12/10 س 35 ص2029 ) وبإنزال القواعد القانونية السالفة الذكر على الوقائع المتقدمة يتضح بجلاء أن المستأنف ضده الثاني قد عمد إلى التواطؤ والغش والتدليس مع المستأنف بهدف استعادة العين محل التداعي من المستأنف ضده الأول دون وجه حق , وهو ما يقطع بصورية العقد المبيع به العقار المشفوع به , وهو ما يضحى معه طلب أخذ عين التداعي بالشفعة قائما على غير ذي سند صحيح من الواقع والقانون. رابعا: الدفع بسقوط الحق في الأخذ بالشفعة لتنازل الشفيع عن هذا الحق صراحة وضمنا , كونه شريكا على الشيوع - على حد زعمه - في بناء مكون من طبقات وشقق معدة للبيع. لما كان الثابت من واقع مطالعة تقرير الخبير الهندسي في الدعوى محضر رقم 3 بتاريخ السبت الموافق 25/12/2010م ص 2 من محاضر الأعمال , أن المستأنف حال سؤاله عن مالك العقار أجاب أنهم هو ( _____ ) و _____ و _____ و _______ ( وجميعهم إخوة ) وهم ملاك على الشيوع وسند كل منهم في ذلك عقود بيع ابتدائية قدمها بحافظة مستندات. والجدير بالذكر...... أن الخبير الهندسي قد اغفل الإشارة من قريب أو من بعيد إلى هذه المستندات ومؤداها وما تشير إليه في الدعوى , وما قد تفصح عنه من وقائع وأدلة فيها. وقد استقر قضاء النقض على أنه " أجازت المادة 1/948 من القانون المدني النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة قبل البيع ، وعلي ذلك فإذا أقام الشركاء المشتاعون بناء بقصد تمليك طوابقه وشققه للغير بطريق البيع عد هذا نزولا منهم عن حقهم في أخذ الطوابق أو الشقق بالشفعة عند بيع أحدهم لنصيبه فيها ، وهذا هو المفهوم الصحيح لإرادة الشركاء المشتاعين في نظام تمليك الطوابق والشقق ". ( الطعن رقم 531 لسنة 46 من جلسة 1978/6/7 س29 ص1424 ) من كل ما سبق ..... يتضح لعدالة المحكمة أن المستأنف والمستأنف ضده وهما أخوان , وعلى فرض صحة ما جاء بأقوالهما بتقرير الخبير , فقد قاما ببناء العقار مشاركة بغرض بيع وحداته مما يمتنع معه على أي منهم طلب الأخذ بالشفعة باعتبارهم أطرافا في عقد البيع , وباعتبار وجود علاقة وكالة مستترة بين المستأنف والمستأنف ضده الثاني , مما يضحى معه الدفع بسقوط الحق في الأخذ بالشفعة مصادفا لصحيح القانون , ويكون طلب المستأنف أخذ العقار بالشفعة على غير سند من الواقع أو القانون خليقا بالرفض. فلهذه الأسباب يلتمس المستأنف ضده الأول من عدالة المحكمة: أولا: وبصفة أصلية , 1. قبول الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لكون الشفيع – المستأنف - من غير الأشخاص اللذين عددتهم المادة 936 من القانون المدني على سبيل الحصر. (المستأنف غير مالك للعقار المشفوع به). 2. قبول الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لكون عقد بيع العقار المشفوع به لاحق التاريخ على عقد بيع العقار المشفوع فيه. 3. قبول الدفع بعدم جواز الأخذ بالشفعة لصورية عقد بيع العقار المشفوع به صورية مطلقة. 4. قبول الدفع بسقوط الحق في الأخذ بالشفعة لتنازل الشفيع عن هذا الحق صراحة وضمنا , كونه شريكا على الشيوع - على حد زعمه - في بناء مكون من طبقات وشقق معدة للبيع والحكم برفض الاستئناف مع إلزام المستأنف بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة ثانيا: وبصفة احتياطية , إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات صورية عقد بيع العقار المشفوع به وكيل المستأنف ضده الأول أ/ أحمد إبراهيم حجاج المحامي تحريرا في / / 200م
