باسم الشعب
المحكمة الدستورية العليا
بالجلسة العلنية المنعقدة فى يوم 18 مارس 1995 الموافق 17 شوال 1415 ه.
برئاسة السيد المستشار الدكتور/ عوض محمد عوض المر رئيس المحكمة
وحضور السادة المستشارين: فاروق عبد الرحيم غنيم وعبد الرحمن نصير وسامى فرج يوسف والدكتور عبد المجيد فياض ومحمد على سيف الدين ومحمد عبد القادر عبد الله
وحضور السيد المستشار الدكتور/ حنفى على جبالى رئيس هيئة المفوضين
وحضور السيد / رأفت محمد عبد الواحد أمين السر
أصدرت الحكم الآتى
فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 23 لسنة 16 قضائية "دستورية".
المقامة من
السيد المستشار/ تيمور مصطفى كامل
ضد
1- السيد / رئيس الجمهورية بصفته
2- السيد الدكتور / رئيس مجلس الوزراء بصفته
3- السيد المستشار / وزير العدل بصفته
4- السيد المستشار / رئيس مجلس الدولة بصفته
الإجراءات
بتاريخ 25 يونيو سنة 1994 أودع المدعى صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة طالبا الحكم بعدم دستورية البند السادس من المادة 73 من قانون مجلس الدولة بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة.
قدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.
وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.
وقد نظرت الدعوى على الوجه المبينن بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.
وحيث إن الوقائع -على ما يبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق- تتحصل فى أن المدعى كان قد عين بوظيفة مندوب بمجلس الدولة اعتباراً من أول أكتوبر سنة 1972 · ثم تدرج بوظائف المجلس القضائية إلى أن عين مستشاراً · وإذ أصدر رئيس الجمهورية القرار رقم 60 لسنة 1987 بتعيينه فى وظيفة وكيل عام بهيئة النيابة الإدارية، فقد أقام الطعن رقم 3679 لسنة 33 ق أمام المحكمة الإدارية العليا بمجلس الدولة طالباالحكم بإلغاء هذا القرار، وإهدار كافة الآثار القانونية المترتبة عليه، ناعيا عليه بطلانه لصدوره بناء على طلب كان قد عرض فيه النقل من مجلس الدولة إلى هيئة النيابة الإدارية، حال أن ذلك الطلب لم يكن نابعا عن إرادة حرة، بل كان وليد إكراه تفاديا لإنهاء خدمته لزواجه من أجنبية· وأثناء نظر دعواه الموضوعية، دفع المدعى بعدم دستورية البند السادس من المادة 73 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972· وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع بعدم الدستورية، فقد صرحت له بإقامة دعواه الدستورية، فأقام الدعوى الماثلة.
وحيث إن المادة 73 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 قد حددت الشروط التى يجب توافرها فيمن يعين عضوا بمجلس الدولة، ومن بينها الشرط المنصوص عليه فى بندها السادس الذى ينص على ما يلى: [ألا يكون متزوجاً من أجنبية، ومع ذلك يجوز بإذن من رئيس الجمهورية الإعفاء من هذا الشرط إذا كان متزوجا بمن تنتمى بجنسيتها إلى إحدى البلاد العربية]، وكانت المادة 6 من مواد إصدار ذلك القانون قد نصت على عدم سريان الشرط المنصوص عليه فى البند 6 المشار إليه على أعضاء مجلس الدولة المتزوجين من أجنبيات عند العمل بالقانون رقم 55 لسنة 1959 فى شأن تنظيم مجلس الدولة، فإن مؤدى هذين النصين مجتمعين أن عدم الزواج من أجنبية شرط لازم للتعيين أو البقاء عضوا فى ذلك المجلس ، وهو شرط لااستثناء منه إلا فى إحدى حالتين أولاهما أن يقرر العضو بعد العمل بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 المشار إليه الزواج من أجنبية تنتمى بجنسيتها إلى إحدى الدول العربية، ويأذن رئيس الجمهورية فى الزواج منها· وثانيتهما أن يكون زواج العضوبالأجنبية قائما وقت العمل بقانون المجلس الملغى رقم 55 لسنة 1959 المشار إليه·
وحيث إن المدعى ينعى على البند السادس المشار إليه مخالفته للدستور بما نص عليه من عدم جواز زواج عضو مجلس الدولة بأجنبية، قولا بأن هذاالحظر يناقض مبدأ تكافؤ، الفرص ويخل بالحماية القانونية المتكافئةاللذان كفلتهما المادتان 8، 40 من الدستور، ويهدر كذلك ما للمواطنين من حق فى تولى الوظائف العامة على النحوالمقرربالمادة 14 وأساس ذلك، أن النص المطعون فيه اختص أعضاء مجلس الدولة بمعاملة مجحفه قصرها عليهم، وذلك بأن ألزمهم - دون غيرهم من نظرائهم الذين ينهضون بأعباء الوظيفة القضائية - بألا يتزوج أحدهم من أجنبية، مسقطا بذلك - ودون ماغرض مشروع يقتضيه الصالح العام - الحق الطبيعى لكل إنسان فى أن يختار لحياته شريكا يسكن إليه فى إطار من المودة والرحمة·
وحيث إن الحرية الشخصية أصل يهيمن على الحياة بكل أقطارها، لاقوام لها بدونها، إذ هى محورها وقاعدة بنيانها، ويندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التى لاتكتمل الحرية الشخصية فى غيبتها، ومن بينها الحق فى الزواج ومايتفرع عنه من تكوين أسرة وتنشئة أفرادها· وكلاهما من الحقوق الشخصية التى لاتتجاهل القيم الدينية أو الخلقية أو تقوض روابطها · ولاتعمل كذلك بعيداً أو انعزالاً عن التقاليد التى تؤمن بها الجماعة التى يعيش الفرد فى كنفها، بل تعززها وتزكيها وتتعاظم بقيمتها بما يصون حدودها ويرعى مقوماتها· وإذ كان الزوجان يفضيان لبعضهما البعض بما لايأتمنان غيرهما عليه، ولايصيخان سمعا لغير نداءاتهما، ويتكتمان أخص دخائل العلائق الزوجية لتظل مكنوناتها بعيداً عن إطلال الآخرين عليها، وكان امتزاجهما يتم فى وحدة يرتضيانها، يتكاملان من خلالها ويتوجان بالوفاء جوهرها، ليظل نبتها متراميا على طريق نمائها وعبر امتداد زمنها، وكانت علاقة الزوجية - بأوصافها تلك - تعد نهجا حميما ونبعا صافيا لأدق مظاهر الحياة وأبلغها أثراً، فإن الزواج يكون -فى مضمونه ومرماه- عقيدة لاتنفصم عراها أو تهن صلابتها، وتصل روابطها فى خصوصيتها إلى حد تقديسها · ولايجوز بالتالى التدخل تشريعياً فى هذه العلائق للحد من فرص الاختيار التى تنشئها وتقيمها على أساس من الوفاق والمودة ، وذلك مالم تكن القيود التى فرضها المشرع على هذا الاختيار عائدة فى بواعثها إلى مصلحة جوهرية لها مايظاهرها، تسوغ بموجباتها تنظيم الحرية الشخصية بما لايهدم خصائصها · ذلك أن تقييد الحرية الشخصية لغير مصلحة جوهرية، لايغتفر · وبوجه خاص إذا أصابها فى واحد من أهم ركائزها بأن تعرض دون مقتض لحق من يريد الزواج فى اختيار من يطمئن إليه ويٌقبْل طواعية عليه، ليكونا معاً شريكين فى حياة ممتدة تكون سكنا لهما ويتخذان خلالها أدق قراراتهما وأكثرها ارتباطا بمصائرهما، وبمايصون لحياتهما الشخصية مكامن أسرارها وأنبل غاياتها ·
وحيث إنه متى كان ذلك، فإن حق اختيار الزوج لايمكن أن يكون منفصلاً عن خواص الحياة العائلية أو واقعا وراء حدودها، إذ يتصل مباشرة بتكوينها · وهو كذلك من العناصر التى تؤثر فى تكامل الشخصية الإنسانية بإعتباره مبلوراً لإرادة الاختيار فيما هو لصيق بذاتية كل فرد a Private Autonomy of Choice ، وكاشفا عن ملامح توجهاته التى يستقل بتشكيلها · ولايعدو إنكاره أن يكون إخلالا بالقيم التى تقوم عليها الحرية المنظمة .Ordered Liberty وهو كذلك يناقض شرط الوسائل القانونية السليمة، ومايتوخاه من صون الحرية الشخصية بما يحول دون تقييدها بوسائل إجرائيه أو وفق قواعد موضوعية لاتلتئم وأحكام الدستور التى تمد حمايتها كذلك إلى مايكون من الحقوق متصلاً بالحرية الشخصية، مرتبطاً بمكوناتها، توقياً لإقتحام الدائرة التى تظهر فيها الحياة الشخصية فى صورتها الأكثر تآلفاً وتراحماً ·
وحيث إن إغفال بعض الوثائق الدستورية النص على الزواج كحق، وما يشتمل عليه بالضرورة من حق اختيار الزوج، لاينال من ثبوتهما · ولايفيد أن تلك الوثائق تتجاهل محتواهما أو أنها تطلق يد المشرع فى مجال القيود التى يجوز أن يفرضها على مباشرة أيهما · ذلك أن هذين الحقين يقعان داخل مناطق الخصوصية التى كفل صونها دستور جمهورية مصر العربية بنص المادة 45 التى تقرر أن لحياة المواطنين الخاصة حرمة يحميها القانون · يؤيد ذلك أن أبعاد العلاقة بين النصوص الدستورية وربطها ببعض، كثيرا ماترشح لحقوق لا نص عليها، ولكن تشى بثبوتها ما يتصل بها من الحقوق التى كفلهاالدستور، والتى تعد مدخلا إليها بوصفها من توابعها أو مفترضاتها أو لوازمها · وكثيراً ماتفضى فروع بعض المسائل التى نظمتها الوثيقة الدستورية، إلى الأصل العام الذى يجمعها، ويعتبر إطاراً محدداً لها · ولايكون ذلك إلا من خلال فهم أعمق لمراميها واستصفاء ما وراءها من القيم والمثل العليا التى احتضنها الدستور· فالحق فى التعليم - وعلى ماجرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا - يشتمل على حق كل مواطن فى أن يختار نوع التعليم الذى يراه أكثر اتفاقاً مع ميوله وملكاته، وأن يتلقى قدراً من التعليم يكون مناسباً لمواهبه وقدراته · والحق فى بناء أسرة وفق الأسس التى حددها الدستور بنص المادة 9 منه يعنى أن يكون للآباء والأوصياء حق اختيار وسائل تنشئة أطفالهم أو من هم فى رعايتهم، وألا يحملوا على اختيار نوع من التعليم يكون نمطيا أو دون مداركهم · وما حرية الاجتماع -ولو خلا الدستور من النص عليها- إلا إطار لحرية التعبير يكفل إنماء القيم التى تتوخاها، ويمنحها مغزاها، وبوجه خاص كلما كان الاجتماع مدخلا لحوار بين المنضمين إليه حول المسائل التى تثيراهتمامهم-ولو لم يكن هدفها سياسيا- بل كان نقابيا أو مهنيا أو قانونيا أو اجتماعيا · كذلك فإن حرية التعبير وحرية الصحافة المنصوص عليهما فى المادتين 47، 48 من الدستور، لاتعنيان مجرد إبداء الآراء قولا وطباعتها لنشرها، ولكنهما تنطويان على الحق فى تلقيها وقراءتها وتحقيقها وتعليمها، وليكون فهمها وإمعان النظر فيها كاشفا عن حقيقتها · ودون ذلك فإن الحماية التى كفلها الدستور لهاتين الحريتين، لن تكتمل سواء فى نوعها أو مداها ·
وحيث إنه فضلا عما تقدم، فإن ثمة مناطق من الحياة الخاصة لكل فرد تمثل أغواراً لايجوز النفاذ إليها، وينبغى دوما - ولاعتبار مشروع - ألا يقتحمها أحد ضمانا لسريتها، وصونا لحرمتها، ودفعا لمحاولة التلصص عليها أو اختلاس بعض جوانبها، وبوجه خاص من خلال الوسائل العلمية الحديثة التى بلغ تطورها حدا مذهلاً، وكان لتنامى قدراتها على الاختراق أثراً بعيداً على الناس جميعهم حتى فى أدق شئونهم، ومايتصل بملامح حياتهم، بل وببياناتهم الشخصية التى غدا الاطلاع عليها وتجميعها نهبا لأعينها ولآذانها · وكثيراً ماالحق النفاذ إليها الحرج أو الضرر بأصحابها · وهذه المناطق من خواص الحياة ودخائلها، تصون مصلحتين قد تبدوان منفصلتين، إلا أنهما تتكاملان، ذلك أنهما تتعلقان بوجه عام بنطاق المسائل الشخصية التى ينبغى كتمانها، وكذلك نطاق استقلال كل فرد ببعض قرارته الهامة التى تكون - بالنظر إلى خصائصها وآثارها - أكثر اتصالا بمصيره وتأثيرا فى أوضاع الحياة التى اختار أنماطها · وتبلور هذه المناطق جميعها - التى يلوذ الفرد بها، مطمئنا لحرمتها ليهجع إليها بعيداً عن أشكال الرقابة وأدواتها - الحق فى أن تكون للحياة الخاصة تخومها بما يرعى الروابط الحميمة فى نطاقها · ولئن كانت بعض الوثائق الدستورية لاتقرر هذا الحق بنص صريح فيها، إلا أن البعض يعتبره من أشمل الحقوق وأوسعها، وهو كذلك أعمقها اتصالا بالقيم التى تدعو إليها الأمم المتحضرة.
ولم يكن غريبا فى إطار هذا الفهم - وعلى ضوء تلك الأهمية - أن يستخلص القضاء فى بعض الدول ذلك الحق من عدد من النصوص الدستورية التى ترشح مضموناتها لوجوده، وذلك من خلال ربطها ببعض وقوفا على أبعاد العلاقة التى تضمها · فالدستور الأمريكى لايتناول الحق فى الخصوصية بنص صريح · ولكن القضاء فسر بعض النصوص التى ينتظمها هذا الدستور بأن لها ظلالا Penumbras لاتخطئها العين، وتنبثق منها مناطق من الحياة الخاصة تعد من فيضها manations ِE، وتؤكدها كذلك بعض الحقوق التى كفلها ذلك الدستور، من بينها حق الأفراد فى الاجتماع · وحقهم فى تأمين أشخاصهم وأوراقهم ودورهم ومتعلقاتهم فى مواجهة القبض والتفتيش غير المبرر · وحق المتهمين فى ألا يكونوا شهودا على أنفسهم توقيا لإدلائهم بما يدينهم · وكذلك مانص عليه الدستور الأمريكى من أن التعداد الوارد فيه لحقوق بذواتها، لايجوز أن يفسر بمعنى استبعاد أو تقليص غيرها من الحقوق التى احتجزها المواطنون لأنفسهم ·
وحيث إن دستور جمهورية مصر العربية وإن نص فى الفقرة الأولى من المادة 45 على أن لحياة المواطنين الخاصة حرمة يحميها القانون، ثم فرع عن هذا الحق - وبنص الفقرة الثانية منها - الحق فى صون الرسائل البريدية والبرقية والهاتفية وغيرها من وسائل الاتصال تقديرا لحرمتها، فلا يصادرها أحد أو ينفذ إليها من خلال الاطلاع عليها إلا بأمر قضائى، يكون مسببا ومحدوداً بمدة معينة وفقا لأحكام القانون، إلا أن هذا الدستور لايعرض البتة للحق فى الزواج، ولا للحقوق التى تتفرع عنه كالحق فى اختيار الزوج · بيد أن إغفال النص على هذه الحقوق لايعنى إنكارها، ذلك أن الحق فى الخصوصية يشملها بالضرورة باعتباره مكملا للحرية الشخصية التى يجب أن يكون نهجها متواصلاً Rational Continumm ليوائم مضمونها الآفاق الجديدة التى تفرضها القيم التى أرستها الجماعة وارتضتها ضوابط لحركتها، وذلك انطلاقا من حقيقة أن النصوص الدستورية لايجوز فهمها على ضوء حقبة جاوزها الزمن، بل يتعين أن يكون نسيجها قابلا للتطور، كافلا مايفترض فيه من اتساق مع حقائق العصر The Supposed Tune of Times ·
وحيث إن الأصل المقرر وفقاً لنص المادة 9 من الدستور أن الأسرة أساس المجتمع قوامها الدين والأخلاق والوطنية، وكان على الدولة -بناء على ذلك- أن تعمل على الحفاظ على طابعها الأصيل ومايتمثل فيه من قيم وتقاليد مع تأكيد هذا الطابع وتنميتة فى العلاقات داخل المجتمع، فإن الأسرة فى هذا الإطار تكون هى الوحدة الرئيسية التى يقوم عليها البنيان الاجتماعى، إذ هى التى تغرس فى أبنائها أكثر القيم الخلقية والدينية والثقافية سموا وأرفعها شأناً، ولايعدوالحق فى اختيار الزوج أن يكون مدخلها باعتباره طريق تكوينها · وهو كذلك من الحقوق الشخصية الحيوية التى يقوم عليها تطور الجماعة واتصال أجيالها، ومن خلالها يلتمس الإنسان تلك السعادة التى يريد الظفر بها ·
وحيث إن الحق فى اختيار الزوج يندرج كذلك -فى مفهوم الوثائق الدولية- فى إطار الحقوق المدنية الأساسية التى لاتمييز فيها بين البشر · وهو يعد عند البعض واقعا فى تلك المناطق التى لايجوز التداخل فيها بالنظر إلى خصوصياتها، إذ ينبغى أن يكون للشئون الشخصية استقلالها، وألا يقل قرار اختيار الزوج فى نطاقها أهمية عن ذلك القرار الذى يتخذ الشخص بمقتضاه ولداً إخصابا وإنجابا ·
ولئن جاز أن يؤثم المشرع أفعالا بذواتها فيما وراء الحدود الشرعية للعلائق الزوجية كالزنا، وأن يتخذ من التدابير مايكون كافيا لردعها، فإن مايقيم هذه العلائق على أساس من الحق والعدل ويصون حرمتها لا يقل ضرورة فى مجال حمايتها وتشجيعها ·
ولايجوز بالتالى أن يركن المشرع - ولغير مصلحة جوهرية - إلى سلطته التقديرية ليحدد على ضوئها من يتزوج وبمن، ولا أن يتدخل فى أغوار هذه العلائق بعد اكتمال بنيانها بالزواج، ذلك أن السلطة التقديرية التى يملكها المشرع وإن كان قوامها أن يفاضل بين البدائل التى يقدر مناسبتها لتنظيم موضوع معين وفق مايراه محققاً للصالح العام، إلا أن حدها النهائى يتمثل فى القيود التى فرضها الدستورعليها بما يحول - وكأصل عام - دون أن يكون المشرع محددا لمن يكون طرفا فى العلاقة الزوجية، أو رقيبا على أشكال ممارستها بعد نشوئها، وبوجه خاص فيما يستقلان به من شئونها · ذلك أنه من غير المتصور أن تقع الشئون العائلية فى نطاق الحق فى الحياة الخاصة، لتنحسر الحماية التى يكفلها هذا الحق عن قرار اختيار الزوج، وهو أداة تأسيس الأسرة والطريق إليها.
ولاينبغى كذلك أن يكون حق الشخص فى أن يتخذ ولدا، منفصلا عن الحق فى الدخول فى العلاقة الشرعية الوحيدة التى لايوجد إلا من خلالها.
وحيث إن الشريعة الإسلامية فى مبادئها الكلية تؤكد الحق فى الحياة الخاصة بنهيها عن التلصص على الناس وتعقبهم فى عوراتهم · يقول تعالى [ ولا تجسسوا ] · وهى كذلك تحض على الزواج لمعان اجتماعية ونفسية ودينية باعتباره عقدا يفيد حل العشرة -على وجه التأبيد- بين الرجل والمرأة ويكفل تعاونهما · والنصوص القرآنية تدعو إليه وتصرح به، إذ يقول تعالى [ ياأيها الناس اتقوا ربكم الذى خلقكم من نفس واحدة، وخلق منها زوجها وبث منهما رجالا كثيرا ونساء ] ويقول سبحانه [ ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة ] ويقول جل علاه [ ولقد أرسلنا رسلا من قبلك وجعلنا لهم أزواجا وذرية ]
والزواج فوق هذا مستقر الأنفس وقاعدة أمنها وسكنها، ولاقوام لقوة الأسرة وتراحمها بعيداً عنه إذا التزم طرفاه بإطاره الشرعى، وتراضيا على انعقاده · ذلك أن الزواج شرعا ليس إلاعقدا قوليا يتم ممن هو أهل للتعاقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتين متطابقتين فى مجلس العقد، وبشرط أن تتحقق العلانية فيه من خلال شاهدين تتوافر لهما الحرية والبلوغ والعقل، يكونان فاهمين لمعنى العبارة ودلالتها على المقصود منها · ومن الفقهاء من يقول بأن للمرأة البالغة العاقلة أن تباشر الزواج لنفسها، ذلك أن الله تعالى أسنده إليها بقوله عز وجل [ فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ] وقال عليه السلام [ الأيم أحق بنفسها من وليها · والبكر تستأذن من نفسها ] ·
وحيث إن المواثيق الدولية تؤيد كذلك حق اختيار الزوج · ومن ذلك ما نصت عليه المادة 16 من الإعلان العالمى لحقوق الإنسان الذى اقرته الجمعية العامة للأمم المتحدة فى 10/12/1948من أن لكل من الرجل والمرأة - إذا كانا بالغين - حق التزوج وتأسيس أسرة دون قيد يقوم على العرق أو الدين أو الجنسية · وتردد حكم المادة 16 من هذا الإعلان، اتفاقية التراضى بالزواج والحد الأدني لسنه وتسجيل عقوده ( 7/ 11/ 1962 ) Convention on Consent to Marriage, Minimum Age for Marriage and Registration of Marriages . · كذلك فإن حق التزوج واختيار الزوج Choice of Spouse مكفولان بنص المادة 5 من الاتفاقية الدولية للقضاء علي جميع أشكال التمييز العنصرى (21/ 12 /1965 ) International Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination . · وتؤكد الفقرة الثانية من المادة 23 من العهد الدولى للحقوق المدنية والسياسية (16/12/1966 ) International Covenant on Civil and Political Rights . حق الرجال والنساء الذين بلغوا سن الزواج فى أن يكونوا أزواجا، وأن يقيموا لهم أسراً · وترعى المادة 6 من إعلان القضاء على التمييز ضد المرأة (7/11/1967) Declaration on the Elimination of Discrimination against Women حقها في اختيار الزوج بملء حريتها وعدم التزوج إلا برضاها التام · وتتمتع المرأة وفقا لنص المادة 16 من اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة (18/12/1979) Convention on the Elimination of all Forms of Discrimination against Women بحق مساوٍ للرجل فى اختيار الزوج، وفى ألايتم الزواج إلا برضاها الكامل.
وتنص المادة 8 من الاتفاقية الأوربية لحماية حقوق الإنسان وحرياته الأساسية والموقع عليها فى روما بتاريخ 4/11/1950 من الدول الأعضاء فى مجلس أوروبا Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms على حق كل شخص فى ضمان الاحترام لحياته الخاصة ولحياته العائلية · ولايجوز لأي سلطة عامة التدخل فى مباشرة هذا الحق إلا وفقا للقانون، وفى الحدود التى يكون فيها هذا التدخل ضروريا فى مجتمع ديمقراطى لضمان الأمن القومى أو سلامة الجماهير أو رخاء البلد اقتصاديا، أو لتوقى الجريمة أو انفراط النظام أو لصون الصحة أو القيم الخلقية أو لحماية حقوق الآخرين وحرياتهم ·
ويجب أن يقرأ هذا النص متصلا ومترابطا بالمادة 12 من هذه الاتفاقية التى تنص على أن لكل الرجال والنساء عند بلوغهم سن الزواج، الحق فيه، وكذلك فى تأسيس أسرة وفقا لأحكام القوانين الوطنية التى تحكم مباشرة هذا الحق، وبمراعاة أمرين أولهما : أن جوهر الحق فى الزواج ليس إلا اجتماعا بين رجل وامرأة فى إطار علاقة قانونية يلتزمان بها، ولأيهما بالتالى أن يقرر الدخول فيها أو الإعراض عنها · ثانيهما : أن الحقوق المنصوص عليها فى المادتين 8، 12 من تلك الاتفاقية - وعملا بمادتها الرابعة عشرة - لايجوز التمييز فى مباشرتها لاعتبار يقوم على الجنس أو العرق أو اللون أو اللغة أو العقيدة أو الرأى السياسى أو غيره أو الأصل القومى أو الاجتماعى أو المولد أو الثروة أو الانتماء إلى أقلية عرقية أو بناء على أى مركز آخر·
وحيث إنه متى كان ما تقدم، وكان البين من القوانين التى نظم بها المشرع أوضاع السلطة القضائية، وآخرها قانونها الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972، أن الشروط التى تطلبها لتولى الوظيفة القضائية فى نطاق جهة القضاء العادى، لم يكن من بينها يوما قيد يحول دون زواج رجالها بأجنبية، بما مؤداه انتفاء اتصال هذا الشرط بالأداء الأقوم لمسئوليتها باعتباره غريبا عنها، وليس لازما لمباشرة مهامها على أساس من الحيدة والموضوعية ·
وحيث إن المشرع أكد هذا المعنى وتبنى هذا الاتجاه، حين اختص المحكمة العليا - الصادر بشأنها القرار بقانون رقم 81 لسنة 1969 - بالرقابة القضائية على دستورية النصوص القانونية جميعها، وكذلك بعد أن حلت محلها المحكمة الدستورية العليا - الصادر بإنشائها القانون رقم 48 لسنة 1979 - لتكون رقيباً على تقيد السلطتين التشريعية والتنفيذية، بالضوابط التى فرضها الدستورفى مجال إقرار النصوص القانونية أو إصدارها · فقد أطلق المشرع - بهذين القانونين - حق أعضاء هاتين المحكمتين فى اختيار الزوج، التزاما بأبعاد الحرية الشخصية، وصونا لحرمة الحياة الخاصة اللتان كفلهما الدستور بنص المادتين 41، 45· وكذلك حين جرم كل اعتداء عليهما بنص المادة 57 · ولم يجز فوق هذا إسقاط المسئولية الجنائية أو المدنية الناشئة عن هذا العدوان بالتقادم · بل ان عدم ادراج حكم مماثل للنص المطعون فيه فى قانون المحكمة الدستورية العليا التى تعلو هامتها فوق كل جهة من خلال ضمانها سيادة الدستور، وتوليها دون غيرها فرض القيود التى يتضمنها فى إطار الخصومة القضائية، وارتقاء رقابتها على الشرعية الدستورية إلى أكثر أشكال الرقابة القضائية مضاءً وأبعدها أثراً وأرفعها شأنا، يعنى أن تقرير هذا الحكم لايتصل بجوهر وظيفتها القضائية، وأن اقتضاءه منفصل عن الشروط الموضوعية لأوضاع ممارستها.
وحيث إنه لا ينال مما تقدم ما تنص عليه المادة 167 من الدستور من أن يحدد القانون الهيئات القضائية واختصاصاتها وينظم طريقة تشكيلها ويبين شروط تعيين أعضائها ونقلهم، ذلك أن هذا التفويض لايخول السلطة التشريعية أن تقرر فى مجال تولى الوظيفة القضائية من الشروط ما يكون دخيلا عليها، مُقحما على الضوابط المنطقية لممارستها، منفصلا عما يكون لازما لإدارتها، نائباعما يتصل بصون هيبتها أويكون كافلا لرسالتها · بل يجب أن تكون القيود التى يفرضها المشرع على تولى الوظيفة القضائية عائدة فى منتهاها إلى أسس موضوعية تقتضيها مصلحة جوهرية · وهو ماقام النص المطعون فيه على نقيضه·ذلك أن المشرع وإن جاز أن يفرض فى شأن الزواج شروطا إجرائية لضمان توثيقه بصورة رسمية ولاشهاره قطعا لكل نزاع، بل وأن يقيده بضوابط موضوعية كتلك التى تتعلق بأهلية المتعاقدين ودرجة القرابة المحرمية، إلا أن التنظيم التشريعى للحق فيه، بما ينال من جوهره ممتنع دستوريا ·
وحيث إن تبرير النص المطعون فيه بمقولة أنه يتناول أعضاء بهيئة قضائية يطلعون بحكم وظائفهم على عديد من أسرار الدولة ويفصلون فيما هو هام من منازعاتها، ويحسمون مصير قراراتها، وأن المشرع صونا منه لهذه المصالح قدر ألا يلى أعباء تلك الوظيفة القضائية إلا هؤلاء الذين ينتمون إلى الوطن انتماء مجردا، متحررين من شبهة التأثير الخارجى عليهم، وهو ما يقع إذا تزوج أحدهم بأجنبية، مردود بأن المحكمة الدستورية العليا - التى خلا قانونها من هذا الشرط - تباشر رقابتها القضائية على الشرعية الدستورية ذاتها، وهى أبلغ خطرا وأكثر اتصالا بالمصالح القومية الحيوية، بل أنها تستخلص من النصوص الدستورية تلك القيم التى ارتضتها الجماعة لتؤسس عليها ركائز بنيانها وتعبد الطريق لتقدمها · كذلك فإن فهمها لأحكام الدستور ومناهجها فى التأصيل والتفريع هى أدواتها إلى إبطال النصوص التشريعية بما يجردها من قوة نفاذها · وأحكامها هى التى ترد المواطنين جميعهم وكذلك السلطات العامة -على تعدد أفرعها وتباين تنظيماتها- إلى كلمة سواء يكون الدستور من خلالها مهيمنا على الحياة بكل صورها ·
وحيث إن الدساتير المصرية جميعها بدءاً بدستور 1923 وانتهاء بالدستور القائم، رددت جميعها مبدأ المساواة أمام القانون، وكفلت تطبيقه على المواطنين كافة بإعتباره أساس العدل والحرية والسلام الاجتماعى، وعلى تقدير أن الغاية التى يستهدفها تتمثل أصلا فى صون حقوق المواطنين وحرياتهم فى مواجهة صور التمييز التى تنال منها أو تقيد ممارستها ·
وأضحى هذا المبدأ -فى جوهره- وسيلة لتقرير الحماية القانونية المتكافئة التى لا يقتصر نطاق تطبيقها على الحقوق والحريات المنصوص عليها فى الدستور، بل يمتد مجال اعمالها كذلك إلى تلك التى كفلها المشرع للمواطنين فى حدود سلطته التقديرية، وعلى ضوء مايرتئيه محققا للصالح العام ·
ولئن نص الدستور فى المادة 40 منه على حظر التمييز بين المواطنين فى أحوال بينتها، هى تلك التى يقوم التمييز فيها على أساس الجنس أو الأصل أو اللغة أو الدين أو العقيدة، إلا أن إيراد الدستور لصور بذاتها يكون التمييز محظورا فيها، مرده أنها الأكثر شيوعا فى الحياة العملية · ولا يدل البتة على انحصاره فيها · إذ لو صح ذلك لكان التمييز بين المواطنين فيما عداها جائزا دستوريا، وهو مايناقض المساواة التى كفلها الدستور، ويحول دون إرساء أسسها وبلوغ غاياتها · وآية ذلك أن من صور التمييز التى أغفلتها المادة 40 من الدستور مالاتقل عن غيرها خطرا سواء من ناحية محتواها أو من جهة الآثار التى ترتبها، كالتمييز بين المواطنين فى نطاق الحقوق التى يتمتعون بها أو الحريات التى يمارسونها لاعتبار مرده إلى مولدهم، أو مركزهم الاجتماعى أو انتمائهم الطبقى أو ميولهم الحزبية أو نزعاتهم العرقية أو عصبيتهم القبلية أو إلى موقفهم من السلطة العامة، أو إعراضهم عن تنظيماتها، أو تبنيهم لأعمال بذاتها، وغير ذلك من أشكال التمييز التى لاتظاهرها أسس موضوعية تقيمها، وكان من المقرر أن صور التمييز المجافية للدستور وإن تعذر حصرها، إلا أن قوامها كل تفرقة أو تقييد أو تفضيل أو استبعاد ينال بصورة تحكمية من الحقوق أو الحريات التى كفلها الدستور أو القانون· وذلك سواء بانكار أصل وجودها أو تعطيل أو انتقاص آثارها بما يحول دون مباشرتها على قدم من المساواة الكاملة بين المؤهلين قانونا للانتفاع بها، وبوجه خاص على صعيد الحياة السياسية والاجتماعية والاقتصادية والثقافية وغير ذلك من مظاهر الحياة العامة ·
وحيث إنه متى كان ما تقدم، وكان النص المطعون فيه قد اختص أعضاء مجلس الدولة بشرط أورده هذا النص لغير مصلحة جوهرية، ومايز بذلك بينهم وبين غيرهم ممن ينهضون بأعباء الوظيفة القضائية ويتحملون بتبعاتها رغم تماثلهم جميعا فى مراكزهم القانونية، فإن النص المطعون فيه يكون مفتقراً إلى الأسس الموضوعية التى ينبغى أن يقوم عليها، ومتبنيا بالتالى تمييزا تحكميا منهيا عنه بنص المادة 40 من الدستور·
وحيث إن النص المطعون فيه يقيد كذلك حق العمل - وماتفرع عنه من الحق فى تولى الوظائف العامة - المكفولين بالمادتين 13، 14 من الدستور، ذلك إن إعمال هذا النص يستلزم إنهاء خدمة المعينين بمجلس الدولة على خلاف أحكامه، ويحول دون تعيين أعضاء جدد فيه لمجرد اختيارهم الزواج من أجنبية ·
وحيث إنه متى كان ما تقدم، فإن النص المطعون فيه يكون مخالفا لأحكام المواد 9، 12، 13 و14، 40، 41، 45 من الدستور، وهو مايتعين الحكم به ·
وحيث إن المشرع بعد أن قضى بألا يعين عضوا بمجلس الدولة من يكون متزوجا بأجنبية، أورد استثنائين من هذه القاعدة يخول أولهما رئيس الجمهورية أن يأذن بإعفاء من يريد الزواج بعربية من حكمها، وينص ثانيهما - وقد ورد بالمادة 6 من قانون إصدار قانون مجلس الدولة - على إعفاء أعضاء مجلس الدولة المتزوجين من أجنبيات عند العمل بالقانون رقم 55 لسنة 1959 فى شأن تنظيم مجلس الدولة من الخضوع للحظر المقرر بالنص المطعون فيه، متى كان ذلك وكان هدم القاعدة التى تضمنها هذا النص وإبطال العمل بها، يعنى أن الاستثناء منها قد صار واردا على غير محل، باعتبار أن الاستثناء من قاعدة قانونية يفترض دوما بقاءها، فإن إبطال النص المطعون فيه تبعا للحكم بعدم دستوريته، يستتبع زوال هذين الاستثناءين معا وسقوطهما·
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بعدم دستورية البند السادس من المادة 73 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقرار بقانون رقم 47 لسنة 1972، وذلك فيما نص عليه من ألا يعين عضو بمجلس الدولة يكون متزوجاً بأجنبية، وألزمت الحكومة المصروفات ومبلغ مائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة· 
