باسم الشعب
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
بالجلسة العلنيةالمنعقدة بمقر المحكمة في يوم الاثنين الموافق 28/4/2004
أصدرت الحكمالآتي:
فى الطعنرقم 30342 لسنة 2000وبجدول المحكمة برقم 30342لسنة70 ق
المرفوعمن:
عبدالحميد......... محكوم عليه
خالد............... محكوم عليه
وليد................ محكومعليه
رجاء................ محكوم عليها
ضد
النيابة العامة
الوقائع
اتهمت النيابة العامة الطاعن الأول فى قضية الجناية رقم 4836 لسنة 1989العجوزة (والمقيدة بالجدول الكلى برقم 616 لسنة 1989 الجيزة ) بأنه خلال الفترة منسنة 1973 وحتى سنة 1987 بدائرة الجيزة ـ محافظتها ـ بصفته من العاملين فى الجهازالإدارى فى الدولة.نائب لوزير الشباب والرياضة ثم رئيس للمجلس الأعلى للشبابوالرياضة ثم وزيرا للشباب والرياضة ثم محافظ للجيزة. حصل لنفسه ولزوجته رجاء....... وولديه القاصرين خالد ووليد على كسب غير مشروع بسبب استغلال للوظائف التى تولاهاسالفة الذكر مما أدى إلى زيادة طارئة فى ثروته قيمتها 556790,876 خمسمائة وستةوخمسون ألفا وسبعمائة وتسعون جنيها مصريا وثمانمائة وستة وسبعين مليما و 22930,301دولار "اثنان وعشرون ألفا وتسعمائة وثلاثون دولار أمريكى " و 798 جنية استرلينى " سبعمائة وتسعون جنيها استرلينى " و 50730 مارك ألمانى " خمسون ألف وسبعمائة وتسعونجنيها استرلينى " ومن صور هذا الاستغلال أنه استأجر وزوجته المذكورة الشقة رقم 92بالعقار رقم 2 شارع التحرير بالدقى والتى كان يعرضها مالكها للبيع واشترى الشقةالكائنة بالعقار رقم 112 ش محى الدين أبو العز بالمهندسين بمبلغ يقل كثيرا عنالقيمة الفعلية لهما وذلك غصبا من مالكهما مستندا إلى مركزه الوظيفى كمحافظ للجيزةعلى النحو المفصل بالتحقيقات وقد جاءت هذه الزيادة فى ثروته بالقدر سالف البيان بمالا يتناسب مع موارده المالية وعجزه عن إثبات مصدر مشروع لها على الوجه الذى كشفتعنه التحقيقات . وأحالته إلى محكمة جنايات الجيزة لمحاكمته طبقا للقيد والوصفالواردين بأمر الإحالة.
والمحكمة المذكورة قضت حضوريا فى 26 /12/1990 عملا بالمواد 1/1 , 18/1 , 2 , 3 من القانون رقم 62 لسنة 1975 فى شأن الكسب غير المشروع .
أولا: بمعاقبة عبدالحميد............. بالحبس مع الشغل لمدة سنة وبتغريمه 99231,470 جنيها " تسعهوتسعين ألفا ومائتين وواحد وأربعين جنيها وسبعين مليما " وبإلزامه بأن يرد للخزانةالعامة للدولة مبلغ 99231,470 جنيها " تسعه وتسعين ألفا ومائتين وواحد وأربعينجنيها وسبعين مليما " وأمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس فقط .
ثانيا: أمرت المحكمة فى مواجهة كل من رجاء....... زوجة المحكوم عليه وولديه القاصرين خالد ووليد بتنفيذ الحكم برد مبلغ 99231,470جنيها " تسعه وتسعين ألفا ومائتين وواحد وأربعين جنيها وسبعين مليما " فى أموال كلمنهم بقدر ما استفاد من الكسب غير المشروع .
فطعن المحكوم عليهم فى هذا الحكم بطريق النقض ( قيدبجدول محكمة النقض برقم 217 لسنة 61 ق )
وهذه المحكمة ـ محكمة النقض ـ قضت فى ديسمبر سنة 1999 بقبول طعن الأولشكلا وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وإعادة القضية إلى محكمة جنايات الجيزةلتحكم فيها من جديد دائرة أخرى بالنسبة له ولباقى الطاعنين .
ومحكمة الإعادة ـبهيئة مغايرة ـ قضت حضوريا فى 23/8/2000 عملا بالمواد 1/1 , 2 , 5 , 10/1 , 14/2 , 18/1 , 2 , 3 من القانون رقم 62 لسنة 1975 فى شأن الكسب غير المشروع أولا : بمعاقبةعبد الحميد ..............بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه 99231,470 جنيها " تسعه وتسعين ألفا ومائتين وواحد وأربعين جنيها وسبعين مليما " وبإلزامه بأن يردللخزانة العامة للدولة مبلغ 99231,470 جنيها " تسعه وتسعين ألفا ومائتين وواحدوأربعين جنيها وسبعين مليما " وأمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس فقط .
ثانيا : أمرة المحكمة فىمواجهة كل من أمرت المحكمة فى مواجهة كل من رجاء ....... زوجة المحكوم عليه وولديهالقاصرين خالد ووليد بتنفيذ الحكم برد مبلغ 99231,470 جنيها " تسعه وتسعين ألفاومائتين وواحد وأربعين جنيها وسبعين مليما " فى أموال كل منهم بقدر ما استفاد منالكسب غير المشروع .
فطعن كلمن الأستاذ / مجدى .......المحامى والأستاذ / ممدوح ......المحامى بصفة كل منهماوكيلا عن المحكوم عليهم فى هذا الحكم بطريق النقض " للمرة الثانية فى 17 , 22 /10/2000 وقدمت مذكرتان بأسباب الطعن فى ذات التاريخين موقعا عليهما من المحامينالمقررين .
وبجلسة اليومسمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .
المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشارالمقرر والمرافعة وبعد المداولة .
حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر فى القانون .
وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيهأنه إذ دان الطاعن الأولى بجريمة الكسب غير المشروع وألزم الباقين بالرد بقدر مااستفاد كل منهم , قد شاب الخطأ فى تطبيق القانون , ذلك لأن نص الفقرة الثانية منالمادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 في شأن الكسب غير المشروع التى دين بهاالطاعن الأول يخالف الدستور إذ أهدر أصل البراءة المنصوص عليها فى المادة 67 منالدستور بما يعيبه ويستوجب نقضه .
ومن حيث أن البين من الأوراق أن الدعوى الجنائية أقيمت على الطاعنالأول بوصف أنه خلال الفترة من 1973 وحتى سنة 1987 بدائرة محافظة الجيزة بصفته منالعاملين في الجهاز الإداري في الدولة.نائب لوزير الشباب والرياضة ثم رئيس للمجلسالأعلى للشباب والرياضة ثم وزيرا للشباب والرياضة ثم محافظ للجيزة. حصل لنفسهولزوجته رجاء....... وولديه القاصرين خالد ووليد على كسب غير مشروع بسبب استغلالللوظائف التى تولاها سالفة الذكر مما أدى إلى زيادة طارئة فى ثروته بما لا يتناسبمع موارده المالية وعجزه عن إثبات مصدر مشروع لها , ومحكمة جنايات الجيزة قضت فى 23 /8/2000 بمعاقبته بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه ما يوازى ما طرأ علىثروته من زيادة وبرد مثل ذلك المبلغ من أموال كل منهم بقدر ما استفاد من هذا الكسبوذلك عملا بالفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 فى شأنالكسب غير المشروع مع إيقاف تنفيذ عقوبة الحبس فقط .
من حيث أن التشريع يتدرج درجات ثلاثة هى الدستور ثمالتشريع العادى ثم التشريع الفرعى أو اللائحة , وهذا التدرج فى القوة ينبغى أن يسلممنطقا إلى خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى , ولا خلاف على حق المحاكم فىالرقابة الشكلية للتأكد من توافر الشكل الصحيح للتشريع الأدنى كما يحدده التشريعالأعلى أى للتأكد من تمام سنه بواسطة السلطة المختصة وتمام إصداره ونشره وفواتالميعاد الذى يبدأ منه نفاذه , فإن لم يتوافر هذا الشكل تعين على المحاكم الامتناععن تطبيقه , أما من حيث رقابة صحة التشريع الأدنى من حيث الموضوع , فقد جاء اللبسحول سلطة المحاكم فى الامتناع عن تطبيق تشريع آدني مخالف لتشريع أعلى إزاء ما نصتعليه الفقرة الأولى من المادة 175من الدستور القائم بقولها " تولى المحكمةالدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولىتفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين فى القانون " ولا جدال أنه علىضوء النص الدستورى سالف البيان فإن اختصاص المحكمة الدستورية العليا المنفرد بالحكمبعدم دستورية النص التشريعى المطعون فيه أو إلى دستوريته لا يشاركها فيه سواهاوحجية الحكم فى هذه الحالة مطلقه تسرى فى مواجهة الكافة . على أنه فى ذات الوقتللقضاء العادى التأكد من شرعية أو قانونية الأدنى بالتثبت من عدم مخالفته للتشريعالأعلى , فإن ثبت له هذه المخالفة اقتصر دوره على مجرد الامتناع عن تطبيق التشريعالأدنى المخالف للتشريع الأعلى دون أن يملك إلغائه أو القضاء بعدم دستوريته وحجيةالحكم فى هذه الحالة نسبية قاصرة على أطراف النزاع دون غيرهم, ويستند هذا الاتجاهإلى أن القضاء ملزم بتطبيق أحكام الدستور وأحكام القانون على حد سواء , غير أنه حينيستحيل تطبيقها معا لتعارض أحكامها , فلا مناص من تطبيق أحكام الدستور دون أحكامالقانون إعمالا لقاعدة تدرج التشريع من حيث منطقها من سيادة التشريع الأعلى علىالتشريع الأدنى كما يؤيد هذا النظر ما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا بأنهلا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبه واحدة أومرتبتين مختلفتين ,كما لا يمتد اختصاص المحكمة لحالات التعارض بين اللوائحوالقوانين ولا بين التشريع ذات المرتبة الواحدة , وإن هذا القول مجرد امتداد لماانعقد عليه الإجماع من حق المحاكم فى رقابة قانونية اللوائح أو شرعيتها وما جرىعليه قضاء محكمة النقض من الامتناع عن تطبيق اللائحة المخالفة للقانون بينما يختصالقضاء الإداري بإلغاء هذه اللائحة , ومن غير المقبول أن يقرر هذا الحق للقضاءالعادى بينما بمنع من رقابة مدى اتفاق القوانين مع قواعد الدستور وعدم مخالفتها له , فهذان النوعان من الرقابة القضائية ليسا إلا نتيجتين متلازمتين لقاعدة تدرجالتشريع , وليس من المنطق ـ بل يكون من المتناقض ـ التسليم بإحدى النتيجتين دونالأخرى , فما ينسحب على التشريع الفرعى من تقرير رقابة قانونيه أو شرعيته , ينبغىأن ينسحب ذلك على التشريع العادى بتخويل المحاكم حق الامتناع عن تطبيق القانونالمخالف للدستور , فضلا عن أن تخويل المحاكم هذا الحق يؤكد مبدأ الفصل بين السلطات , لأنه يمنع السلطة التشريعية من أن تفرض على السلطة القضائية قانونا تسنه على خلافالدستور وتجبرها بذلك على تطبيقه , مما يخل باستقلالها ويحد من اختصاصها فى تطبيقالقواعد القانونية والتى على رأسها قواعد الدستور , ويؤكد هذا النظر أيضا أنالدستور فى المادة 175منه أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوصالتشريعية وأوضحت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 48 لسنة 1979 بإصدار قانونالمحكمة الدستورية العليا حق جهات القضاء الأخرى فى هذا الاختصاص بقولها " كما أنهذا الاختصاص لا يصادر حق جهات القضاء الأخرى جميعا فى تفسير القوانين وإنزالتفسيرها على الواقعة المعروضة عليها مادام لم يصدر بشأن النص المطروح أمامها تفسيرملزم سواء من السلطة التشريعية أو من المحكمة الدستورية العليا " فرغم اختصاصالمحكمة الدستورية العليا بالتفسير الملزم للكافة فإن المشرع لم يسلب هذا الحق منالمحاكم مادام لم يصدر قرار بالتفسير من المحكمة الدستورية العليا أو من السلطةالتشريعية وهو ذات الشأن بالنسبة لامتناع المحاكم عن تطبيق القانون المخالف للدستورمادام لم يصدر من المحكمة الدستورية العليا بدستورية النص القانونى أو عدم دستوريته , لما كان ذلك , وكان قضاء هذه المحكمة ـ محكمة النقض ـ قد جرى على أنه لما كانالدستور هو القانون الوضعى الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزلعلى أحكام فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوىمع ذلك أن يكون التعارض سابقا أم لاحقا على العمل بالدستور . لما هو مقرر من أنه لايجوز لسلطة أدنى فى مدراج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعا صادرا من سلطةأعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحبالسمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة لهإذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته , هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذاالاتجاه بطريق غير مباشر وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24/3/1975 باعتبارالمادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتهامنسوخة بقوة الدستور ثم جاءت المحكمة الدستورية العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية فى القضية رقم 5 لسنة 4 قدستورية ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابقجاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التى كانت قائمة قبل المحكمةالدستورية العليا وبذات الاختصاص , كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر 1993 حكم أخرلمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستورلمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد فى هذا الشأن , وخلاصة ما سلف إراده أنه فى الأحوال التى يرى فيها القضاء العادى أن القانون قدنسخه الدستور بنص صريح , لا يعتبر حكمه فاصلا فى مسألة دستورية , ولا يحوز هذاالحكم بذلك سوى حجية نسبية فى مواجهة الخصوم دون الكافة , لما كان ما تقدم , وكانقضاء محكمة النقض قد جرى أيضا على أن الشرعية الإجرائية سواء ما اتصل منها بحيدةالمحقق أو بكفالة الحرية الشخصية والكرامة البشرية للمتهم ومراعاة حقوق الدفاع , أوما اتصل بوجوب التزام الحكم بالإدانة بمبدأ مشروعية الدليل وعدم مناهضته لأصلدستورى مقرر , جميعها ثوابت قانونية أعلاها الدستور والقانون وحرص على حمايتهاالقضاء ليس فقط لمصلحة خاصة بالمتهم وإنما بحسبانها فى المقام الأول تستهدف مصلحةعامة تتمثل فى حماية البراءة وتوفير اطمئنان الناس إلى عدالة القضاء فالغلبةللشرعية الإجرائية ولو أدى إعمالها لإفلات مجرم من العقاب وذلك لاعتبارات أسمىتغياها الدستور والقانون . لما كان ذلك , وكان قضاء المحكمة الدستورية العليا قدجرى أيضا على أن افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية من كل عدوان عليها أصلانكفلهما الدستور بالمادتين 41 , 67فلا سبيل لدحض أصل البراءة بغير الأدلة التىتقيمها النيابة العامة وتبلغ قوتها الاقناعية مبلغ الجزم واليقين مثبتة بها الجريمةالتى نسبتها إلى المتهم فى كل ركن من أركانها وبالنسبة لكل واقعة ضرورية لقيامهاوبغير ذلك لا ينهدم أصل البراءة إذ هو من الركائز التى يستند إليها مفهوم المحكمةالمنصفة , وهذا القضاء تمشيا مع ما نصت عليه المادة 67 من الدستور من أن " المتهمبرئ حتى تثبت إدانته فى محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه " ومفادهذا النص الدستورى أن الأصل فى المتهم البراءة وأن إثبات التهمة قبله يقع على عاتقالنيابة العامة فعليها وحدها عبء تقديم الدليل علي ارتكاب المتهم للجريمة كما لايملك المشرع أن يفرض قرائن قانونية لإثبات التهمة أو لنقل عبء الإثبات على عاتقالمتهم . ولقد تواترت أحكام المحكمة الدستورية العليا على القضاء بعدم دستوريةالقوانين التى تخالف هذا المبدأ وعلى سبيل المثال ما قررته المادة 195 من قانونالعقوبات , وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 48 لسنة 1941 بقمع التدليس والغش وما نصت علية الفقرة الثانية من المادة 15 من قانونالأحزاب السياسية , وما نصت علية المادة 121 من قانون الجمارك الصادر بالقراربقانون رقم 66 لسنة 1963 , وكذلك ما نصت علية المواد 37 , 38 , 117 من قانونالجمارك سالف الإشارة , وكذلك ما نصت عليه المواد 2 , 10 , 11 , 12 , 14 , 14 مكررمن القانون رقم 10 لسنة 1966 بشأن مراقبة الأغذية وتنظيم تداولها , كما قضت محكمةالنقض فى الطعن رقم 22064 لسنة 63 ق بتاريخ 22 من يوليو سنة 1998 باعتبار الفقرةالتاسعة من المادة 47 من قانون الضرائب العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991منسوخا ضمنا بقوة الدستور وجميع هذه النصوص ذات قاسم مشترك فى أنها خالفت قاعدة أصلالبراءة المنصوص عليها فى الدستور ونقلت عبء الإثبات على عاتق المتهم , لما كان ذلكوكان القانون رقم 62 لسنة 1975 فى شأن الكسب غير المشروع إذ نص فى الفقرة الثانيةمن المادة الثانية منه على أن " وتعتبر ناتجة بسبب استغلال الخدمة أو الصفة أوالسلوك المخالف كل زيادة فى الثروة تطرأ بعد تولى الخدمة أو قيام الصفة على الخاضعلهذا القانون أو على زوجته أو أولاده القصر متى كانت لا تتناسب مع مواردهم وعجز عنإثبات مصدر مشروع لها " يكون قد أقام قرينة مبناها افتراض حصول الكسب غير المشروعبسبب استغلال الخدمة إذا طرأت زيادة فى ثروة الخاضع لا تتناسب مع موارده متى عجز عنإثبات مصدر مشروع لها , ونقل إلى المتهم عبء إثبات براءته , وكلاهما ممتنع لمخالفتهالمبادئ الأساسية المقررة بالمادة 67 من الدستور على نحو ما جرى تبيانه وفقا لقضاءكل من محكمة النقض والمحكمة الدستورية العليا فى النصوص التشريعية المشابهة والتىانتهت محكمة النقض إلى عدم إعمالها وإهمالها لمخالفتها للدستور , بينما انتهتالمحكمة الدستورية العليا إلى القضاء بعدم دستورية تلك النصوص لمخالفتها أيضاللدستور , لما كان ذلك . وكان الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن الأول لعجزه عنإثبات مصدر مشروع لما طرأ على ثروته من زيادة لا تتناسب مع موارده يكون قد أخطأ فىتطبيق القانون لأنه قام على افتراض ارتكاب المتهم للفعل المؤثم وهو الكسب غيرالمشروع لمجرد عجزه عن إثبات مصدر الزيادة فى ثروته وكان الحكم المطعون فيه إذ دانالمتهم بناء على هذا الافتراض الظنى وقلب عبء الإثبات مستندا إلى دليل غير مشروعوقرينته فاسدة تناقض الثوابت الدستورية التى تقضى بافتراض أصل البراءة ووجوب بناءالحكم بالإدانة على الجزم واليقين لا على الافتراض والتخمين , ولما كان العيب الذىشاب الحكم ـ عند الطعن فيه لثانى مرة ـ مقصورا على الخطأ فى تطبيق القانون علىالواقعة كما صار إثباتها فى الحكم فإنه يتعين حسب القاعدة الأصولية المنصوص عليهافى المادة 39 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 , أن تحكم محكمة النقض وتصحح الخطأ وتحكم بمقتضى القانون دون حاجة إلىتحديد جلسة لنظر الموضوع , ومن ثم يتعين نقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن الأولمما أسند إليه , لما كان ذلك , وكانت الفقرة الأولى من المادة 18 من القانون رقم 62لسنة 1975 فى شأن الكسب غير المشروع تنص على أن " كل من حصل لنفسه أو لغيره على كسبغير مشروع يعاقب بالسجن وبغرامة مساوية لقيمة الكسب غير المشروع فضلا عن الحكم بردهذا الكسب " وتنص الفقرة الثالثة من المادة ذاتها على أن " وعلى المحكمة أن تأمر فىمواجهة الزوجة والأولاد القصر الذين استفادوا من الكسب غير المشروع بتنفيذ الحكمبالرد فى أموال كل منهم بقدر ما استفاد " وهو ما يدل على أن إصدار الأمر ـ متقدمالمساق ـ إذا توافرت موجباته , يتوقف على صدور حكم بإدانة الزوج الحاصل على كسب غيرمشروع مرتبط به ويدور معه وجودا وعدما , بحيث لا يتصور صدوره إلا إذا صدر حكمبإدانة الزوج ولا تكون له قائمة إذا ما ألغى الحكم المذكور ومن ثم مادامت المحكمةقد انتهت ـ على ما سلف ـ إلى براءة الطاعن الأول فإنه يتعين إلغاء الأمر بالرد فىمواجهة باقى الطاعنين
فلهذهالأسباب
حكمت المحكمة بقبولالطعن شكلا وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه وبراءة الطاعن الأول مما أسند إليهوإلغاء عقوبة الرد المقضي بها بالنسبة لباقي الطاعنين .
أمين السر رئيس الدائرة
